串标、围标、陪标、控标的套路与法律责任

裁判案例

单个行为人利用掌控的多个单位

参与围标，构成串通投标罪

——李晖、陈剑威、李付祥、徐中华、许开伟、吴东串通投标案

 [案号]

一审：（2014）鄂夷陵刑初字第00027号

法院经审理认为：被告人李晖、李付祥受他人之托，为他人借用投标资质，参与围标，并为他人提供投标文件、资金账号，违法流转投标资金，且从中获利；被告人陈剑威、徐中华、许开伟、吴东接受被告人李晖授意，为他人制作多份呈规律性差异的标书，并通过其掌握评标计价软件的技术优势，对为他人提供的工程量造价标书，修改标书验证机号和加密狗号，以掩盖多份标书系同一主体完成的事实，致使多份标书直接进入到评标环节，并获得较高中标机率，排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人、其他投标人利益，为请托投标人获得中标机率而形成行为一致性。李晖等6被告人的行为均构成串通投标罪。

法院评论

本案难点在于在出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，单个行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否以串通投标罪来认定？

李晖等6人为投标人获得中标机率而形成行为一致性，该共同性是否能构成串通投标罪的共犯？

实际投标中并未实际中标，其犯罪形态是既遂还是未遂？

一、串通投标罪的犯罪主体

招投标领域出现的犯罪行为，依现行刑法规定其犯罪主体一般为招标人、代理机构、投标人。也就是说，串通投标罪的主体是特殊主体，仅限于招标人和投标人。

由于工程建设领域的复杂性，致司法实践中出现的疑惑颇多。特别是串标、围标以及牵连性质（渎职、受贿）、关联性质（纵、横向对合性共同）的犯罪，对其主体认识复杂化。比如工程建设招投标中出借经营资质的情况十分普遍，一人（或一个单位）常同时向多个单位借用资质，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一人（或一个单位）在幕后操控，实践中称其为“围标”。

如果出借资质单位明知借用者参与围标而积极配合的，其行为应具有串通性，出借者与借用者均应作为串通投标认定。这在实务中并没有分歧。但在出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否认定为串通投标罪？

本案中，实际投标人与其他主体，利用其制作的多份呈规律性差异的标书，并通过其掌握评标计价软件的技术优势，为投标人获得中标机率而形成行为一致性，该共同性是否能构成串通投标罪的共犯？大多数情况下串通投标罪以共同犯罪形式出现，但是这个“共同”表现为投标人之间共同或者投标人与招标人共同形式，而本案则是投标人与非投标人、招标人之间的共同，就成为司法实践中认识上的难题。这也导致否定说、肯定说各持一词，最后法院认定6被告人的行为均应以串通投标罪定罪。

二、串通投标罪的共犯

法院认为，一人控制几家公司投标，比与他人的串通行为更为严重，举轻以明重，当然构成串通投标。

国务院2012年2月1日实施的《招标投标法实施条例》第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。

本案中，李晖及其公司其他从业人员共同完成了同一工程的多份工程量造价标书的制作，并利用其公司的技术优势，帮助实际投标人在招投标过程中获得较高中标机率，具有较大的社会危害性，与实际投标人共同构成串通行为。在对实际投标人经审判确定为有罪前提下，应成立为共犯。

笔者认为，李晖作为经典软件公司法定代表人，与刘剑威等公司职员共同完成工程量造价标书，修改标书验证机号和加密狗号，致使多份标书直接进人到评标环节，其共同行为已成立为公司共同意志，符合单位犯罪构成要件，应当认定为系经典软件公司与实际投标人李付祥的共同一致性的串通行为。

李付祥帮助实际投标人借用他人资质、提供银行账号，分流投标保证金到借用资质单位，代李晖收取制作标书费用，在公安机关查处时转移资金等行为，系个人意志，应以其自然人身份与经典软件公司、实际投标人共同完成串通投标行为。

三、犯罪的既遂和未遂

串通投标罪，从法条上理解应为情节犯，当达到情节严重才成立为犯罪。

何为情节严重，目前尚无明确的司法解释加以界定，仅有公安机关的立案标准。情节犯是否存在未遂状态，从刑法总则对犯罪形态的规定来看，是可以存在的。

一种意见认为，本案由于没有最终中标公告，实际投标者并未实际中标，而仅获取了中标候选人资格，因案发被招标单位宣告无效，故其犯罪行为尚未实施终了、危害后果尚未显现、犯罪目的亦尚未实现，故应认定该起犯罪行为系未遂。

另一种意见认为，李晖等6人的犯罪形态系既遂。理由是李晖等人帮助他人借用资质、制作多份呈规律性差异的标书，利用公司掌握评标计价软件的技术优势地位，修改标书验证机号和加密狗号，致使多份标书直接进入到评标环节，从而排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人和其他投标人利益，其犯罪行为已完成串通投标的全过程。

也就是说，帮助他人串通围标虽然没有实际中标，应认定为犯罪既遂，构成串通投标罪。法院采纳了后一种意见。

裁判案例     

串通投标罪中直接经济损失较难计算时，可以投标人在侵权期间因侵权所获得的不法利润即围标费来计算招标人的直接经济损失

——赵国军串通招标案

[案号]（2005）余刑初字第273号

案例要旨

当计算招标人的直接经济损失难度较大，且成本高昂时，可以投标人在侵权期间因侵权所获得的不法利润即围标费来计算招标人的直接经济损失。

裁判案例   

可依照串通投标后实际中标人为此支付给参与串通的其他投标人的“陪标”补偿金额就高计算招标人的经济损失

——张金银、邢忠贵、何生龙、顾冠声、过新伟、苗晓强、王明刚、倪孝全、苏日东、谢鹤皓、尤伟栋、无锡金银拆房有限公司、无锡生龙拆房有限责任公司、无锡长发拆房有限公司、无锡捷威物业管理有限公司串通投标案

[案号]

一审：无锡市崇安区人民法院（２００６）崇刑初字第２９４号

案例要旨

串通投标造成招标人的经济损失，可以按串通投标后实际中标人为此支付给参与串通的其他投标人的“陪标”补偿金额来就高计算。

法院评论

根据刑法的规定，只有情节严重的串通投标行为才构成犯罪。所谓情节严重，主要是指组成“围标集团”排斥其他投标人或限制竞价投标的；多次实施串通投标行为；给招标人或者其他投标人造成严重经济损失；造成招标工程无法完成或质量低劣的；给国家、集体和公民个人造成重大损失；严重扰乱公正、平等的竞标秩序；以及造成恶劣的社会影响甚至国际影响等等。

串通投标罪若干疑难问题辨析

作者：孙国祥

作者单位：南京大学法学院

因篇幅有限，南京刑事本文作者观点保留，理由和举例部分进行删节

一、同时挂靠几个单位围标是否构成串通投标

在工程建设领域，挂靠经营的情况十分普遍。一人（或一个单位）常同时挂靠多个单位，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一人（或一个单位）在幕后操控，实践中称其为“围标”。

如果被挂靠单位明知挂靠者参与“围标”而积极配合的，其行为应具有“串通性”，挂靠者与被挂靠者均应作为串通投标认定，这在实务中并没有分歧。但在被挂靠的单位不知情或者没有证据证明被挂靠单位知情的情况下，单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否作串通投标罪的认定？

例如，姚某，系某市装潢公司的总经理（姚某个人控股公司）。2005年7月，某大厦装潢工程对外招标。姚某明知自己的公司不符合招标所需资质，就先后找到三家大型装潢公司，希望通过挂靠“借壳”竞标，承诺中标后向被挂靠单位缴纳一定比例的“管理费”。得到三家公司应允后，姚某用掌控的三家公司进行围标（被挂靠单位并不知道姚同时用三家公司“竞标”），后其中一家公司顺利中标。

肯定的观点认为，一人控制几家公司投标，比与他人的串通更为严重，举轻以明重，当然构成“串通”投标。司法实务中，一些地方通过相关司法文件将此种情况作为串通投标的形式，如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。

笔者认为，肯定说的观点是可取的。

首先，此种情况追究刑事责任有一定的法律依据。《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此种情况无疑属于“以他人名义投标”的弄虚作假行为。

其次，“串通”行为虽然以参与投标的数个投标人共同实施为前提，但“串通”的实质就是数个投标人通过谋划，形成了统一的意志，形式上的数个招标人成为事实上的一个招标人，限制或者失去了招标投标的竞争性。

形成统一意志的过程可能是多种多样的。有的行为人本身就实际控制有两家以上的投标企业，如本人控股或者通过其亲属控股两家以上的公司，或者一些企业集团下属有众多子公司、孙公司，投标时，集团系统内数家符合招标条件的企业共同参加投标，由于他们在人员和股权控制上的关联关系，真正决定、影响投标报价的人就是数家公司的实际控制人，控制人的意志使参与投标的公司在事实上形成竞标默契；也有的行为人采取威胁的手段，迫使其他投标人服从自己的意志；还有的行为人通过欺骗的方式，将自己的意志作用于其他参与投标公司。

刑法所应关注的是数个投标人之间是否存在“串通”而使招投标失去竞争性，而不在于数个投标人是否被一人控制或者如何控制。换句话说，尽管一个人（或者一家单位）可以用各种方式同时操控几家公司，但对于招标人或者其他投标人而言，这几家公司都是形式上的独立投标人，当行为人将自己意志同时作用于几家参与投标的单位后，也就形成了刑法上的“串通”之意，导致招投标失去了竞争性。只是控制方式不同，承担刑事责任的范围不一样。在其他公司不知情的情况下，行为人利用掌控的数家公司围标，应由利用者直接承担串通投标罪的刑事责任。

应当指出，主张此种情况可以合同诈骗罪定罪的观点，颇为牵强。合同诈骗罪系出于非法占有的目的，骗取受害人的财物。控制几家公司围标，其目的是为了中标，而非直接骗取财物，与合同诈骗罪的特征不符。

二、招标代理机构能否成为串通投标罪主体

理论上一般认为，串通投标罪的主体是特殊主体，只能是招标人和投标人。然而，实务中，一些招标代理机构与业主或投标人互相串通，搞虚假招投标，充当了腐败中介的角色。

肯定的观点认为，串通投标罪的主体不应局限于《招投标法》的规定，而应该在刑法自身体系内作实质解释。招标代理人代理招标人具体组织实施招投标活动，是实质意义的招标人，应当属于刑法意义的招标人范畴。

笔者认同肯定说，主张招标代理机构可以成为串通投标罪的主体。 

招标代理机构构成串通投标罪情况主要有：(1)招标代理机构与招标人和投标人共同实施串通投标的行为；(2)数个投标人串通投标，招标代理机构从中予以帮助；(3)招标代理机构与单个投标人串通投标。上例中，作为招标代理的监理公司与投标人的串通行为，应作为串通投标罪认定。

三、串通投标中的单位行为与个人行为如何界分

参与招标或者投标一般是单位，而串通投标行为一般是通过具体经办者实施的，经办人的行为是单位行为还是个人行为，直接关系到单位犯罪还是个人犯罪的认定。

首先，“切记不能直接把参加招、投标的法人、其他组织或个人认定为本罪的主体”。如前所述，招标人应理解为招标参与人，不一定是指招标人整体。何某负责现场监管和入围筛选，应视为招标人招标活动的有机组成部分，是招标参与人，其一与招标人的串通行为，应作为串通投标认定。

其次，串标行为是单位行为还是个人行为，应作进一步分析。招标人虽然是一个独立的具体存在，但招标人又是自然人控制的，参与招标活动的人员具有复杂身份，既是招标单位的一员，又具有自然人的个人人格。这种双重身份决定了他在招标活动中的行为既可能是代表招标单位的行为，也可能是他作为招标参与人个人擅自实施的行为。界分的关键，是招标参与人的行为是否代表了招标人决策机关意志。

根据单位主体内部决策机构构造的不同，单位意志形成的方式是各种各样的，既可以是单位最高领导者的个人决定，也可以是少数领导成员的决定，还可以是全体单位成员的共同决定。

只有在经单位决策机构决定实施串通投标时，作为具体实施者的招标参与人行为才能被认定为单位行为。反之，如果不能反映是单位的决策，则不能视为招标人的整体行为，仍属于个人滥用职权的行为，构成犯罪的，应作为个人串通投标犯罪论处。

四、串通投标罪是否适用刑法总则关于共同犯罪的规定

刑法理论上一般认为，串通投标罪是一种典型的必要共同犯罪，即只有两个以上的主体，即投标人相互串通报价，或者招标人和投标人串通投标，共同实施犯罪才能完成。

笔者认为，串通投标罪未必是必要共同犯罪。如前所述，在一个人（或者一个单位）操控不知情的多家公司围标时，可能只有一个人（或者一个单位）构成串通投标罪。不过，大多数情况下，串通投标罪确实是以共同犯罪形式出现的。

构成共同犯罪的情况下，本罪是否适用刑法总则关于共同犯罪的规定？实务中存在着分歧。在共同犯罪的情况下，串通投标行为可以认定为刑法中的对合犯。但对合犯是否作刑法总则中的共同犯罪认定，应区别对待。

理论上，有学者将对合犯区分为纵向的对合犯和横向的对合犯。认为纵向的对合犯，对合双方的行为具有逻辑上的先后顺序，如买卖性质的对合犯。横向的对合犯，是指对合双方的行为是一致的，行为之间不存在逻辑上的先后关系。

借助于这一分类，笔者认为，作为具有纵向对合犯性质的招标人与投标人串通投标行为，无须作共同犯罪的认定。因为我国刑法中共同犯罪人分类的基本依据是各共同犯罪人在共同犯罪中的作用，而实行行为是判断共犯作用的重要内容。在刑法将双方相对向的行为都作为该罪的实行行为认定时，至少在犯罪的客观方面，对合行为是可以作等值评价的，因此，不必作共同犯罪的认定，按照各自所实行的行为及情节定罪处罚即可。

而对投标人与投标人之间的横向串通行为，可以作共同犯罪的认定。因为这种情况下，双方行为的方向是一致的，在这过程中，实行行为对结果发生的原因力、主观恶性程度都可能存在着差异。

例如，通过挂靠串通投标的场合，被挂靠单位明知挂靠者串通投标而接受其挂靠，为挂靠者实行串通投标犯罪提供便利条件的，可以按共同犯罪处理，但就责任而言，显然挂靠者为重，被挂靠者可构成从犯，依据刑法总则的规定予以从轻、减轻或者免除处罚。

相关规定

中华人民共和国刑法

第二百二十三条 【串通投标罪】  投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

最高人民检察院、公安部

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

（节录）

（2010年5月7日 公通字[2010] 23号）

第七十六条 [串通投标案(刑法第二百二十三条)] 投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的;

(三)中标项目金额在二百万元以上的;

(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;

(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;

(六)其他情节严重的情形。

第八十八条 本规定中的“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第八十九条 对于预备犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事责任的，应予立案追诉。

第九十条 本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释、本规定中另有规定的以外，适用于相应的单位犯罪。

第九十一条 本规定中的“以上”，包括本数。

中华人民共和国国家工商行政管理局令

（第82号）

关于禁止串通招标投标行为的暂行规定

第一条　为了禁止串通招标投标行为，维护公平竞争，保护社会公共利益和经营者的合法权益，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的有关规定，制定本规定。

第二条　本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其他商品的购买、企业承包经营和租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标行为。

本规定所称招标，是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通知或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为。实施招标行为的人为招标者，包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。

本规定所称投标，是指投标者按照招标文件的要求，提出自己的报价及相应条件的行为。实施投标行为的人为投标者。

本规定所称串通招标投标，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。

第三条　投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定，实施下列串通投标行为：

（一）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；

（二）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；

（三）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；

（四）投标者之间其他串通投标行为。

第四条　投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：

（一）招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；

（二）招标者向投标者泄露标底；

（三）投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；

（四）招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；

（五）招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

第五条　违反本规定第三条、第四条的规定，进行串通招标投标的，其中标无效。工商行政管理机关可以依照《反不正当竞争法》第二十七条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。

第六条　串通招标投标行为是共同违法行为，对参与串通招标投标的各个违法行为人，应当根据情节，分别按照本规定第五条规定的幅度予以行政处罚。

第七条　投标者或者招标者在串通招标投标时，同时有商业贿赂、侵犯商业秘密等违反工商行政管理法规行为的，对串通招标投标行为和其他违法行为应当一并处罚。

第八条　本规定自公布之日起施行。

中华人民共和国招标投标法

（节录）

第五十三条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

中华人民共和国政府采购法

（节录）

第七十七条 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；

（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；

（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；

（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；

（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。

第七十八条 采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的，按照有关法律规定处以罚款，可以依法取消其进行相关业务的资格，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

中华人民共和国反不正当竞争法

（节录）

第十五条 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。

投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

第二十七条 投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。