张明楷的100个刑法案例

66、甲、乙二人合谋将古玩商丙骗到某宾馆的1808房间，进行所谓的古玩交易。甲冒充买家，乙冒充古玩鉴定专家。丙如约到达1808房间并将古玩交给了甲，甲说：您提的价格没问题，但我得到隔壁的1809房间去找个专家鉴定一下，如果是真的，我肯定买。丙同意。甲将该古玩交给丙后，丙拿着古玩逃走，甲随后也以上厕所为由溜走。

问：甲、乙的行为该如何认定？为什么？

【参考答案】盗窃罪，系共同犯罪。本案中，甲与丙还没有到要交货付款的阶段，他们之间的交易能否成功，还取决于古玩的真伪。在这种情况下，古玩商丙将古玩交给甲的行为，并未现实地放弃对古玩的占有。换言之，丙依然占有该古玩。据此，甲、乙二人的行为成立盗窃罪，而非诈骗罪。

67、甲专挑银行快要下班时让快递员送货来。某日，快递员乙将货物送到

甲指定的写字楼后，甲说：我的现金不够了，你跟我一起去银行取钱吧，你先把货物放在这。乙遂与甲一同前往银行取钱。但到了银行后，发现银行早已关门，甲便对乙说：你先去吃饭吧，我去隔壁的

ATM机取钱，到时给你送来。乙信以为真，甲趁机返回了写字楼将该货物取走，价值1万余元。

问：甲的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】诈骗罪。当乙将货物送至甲指定的写字楼之后，就可以认定乙已经处分了该货物。甲实施了欺骗行为，让乙放弃了该财物，从而成立诈骗罪。至于乙的受骗与甲取得该财物之间有时间间隔，则不影响诈骗罪的成立。

68、甲雇佣他人发放卖淫广告小卡片，卡片上留着甲自己的电话号码。在嫖客给甲打来电话后，甲再打电话联系卖淫女，将嫖客的地点告知卖淫女。事后，甲会向卖淫女收取一定的费用。

问：甲的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】甲成立介绍卖淫罪，而非组织卖淫罪。组织卖淫罪的成立，虽然既不要求行为人提供特定场所，也不要求行为人通过暴力、胁迫等行为支配卖淫的人，但要求行为人必须真正管理、控制了卖淫者，而这也是“组织”与“介绍”的关键区别。本案中的甲没有控制卖淫女，只能成立介绍卖淫罪，而非组织卖淫罪。

69、甲、乙二人到某城市出差，发现所住宾馆竟然没有嫖娼的小卡片。二人遂在晚上想出门找个地方嫖娼，但不知道什么地方有卖淫的。二人站在路边，一会儿，过来一个老汉丙，甲、乙二人遂上前搭话，丙说：你们正北方250米处有一小红理发店，那里的“货”不错。甲、乙二人遂前往，但二人在嫖娼过程中被抓。

问：丙的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】无罪。刑法只规定了介绍卖淫罪，并未规定介绍嫖娼罪。介绍嫖娼的行为，不是犯罪行为。

70、甲、乙二人吃饭时，乙说：附近有没有好点的小妹？你帮我去看一下。于是，甲深夜到某网吧将一名17岁的女孩丙领到乙住的宾馆房间，丙不愿意进去，甲瞪眼说：今晚不把我兄弟乙陪好，有你好看的！丙进入房间后，被乙强迫发生了性关系。

问：甲的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】强奸罪的帮助犯。强迫卖淫罪的成立，要求强迫被害人向不特

定多数人从事卖淫活动。如果以暴力、胁迫等手段要求特定的妇女与特定的男子发生性关系，则应认定为强奸罪的帮助犯或正犯。

71、甲是某国有房地产公司的总经理。该国有公司在建的某套公寓楼竣工后，甲给公司交了10万元定金，预订了其中的一套公寓（正常的定金应为100万）。2年后，房价大涨，该公寓的价格从500万涨到了1000万元。该公司以1000万元的价格将这套公寓出售以后，甲让公司将其中的500万元作为“损失费”补偿给自己。

问：甲的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】贪污罪。甲以非常低的所谓定金将本公司的房产预订下来，出售之后赚取差价，侵占了本应由本公司所有的500万元利润。换言之，公司出售公寓所得的1000万元本应由公司所有，但甲将售价的一半占为己有，成立贪污罪。

72、A因犯诈骗罪被判处有期徒刑3年，因犯参加黑社会性质组织罪被判处拘役3个月，数罪并罚决定执行有期徒刑3年。刑罚执行完毕的第6年，A因犯为境外非法提供国家秘密罪被判处有期徒刑1年。

问：A是否成立特殊累犯？为什么？

【参考答案】不成立。或许有人认为“如果A前罪犯黑社会性质组织罪被判处拘役3个月，后罪犯为境外非法提供国家秘密罪被判处有期徒刑1年，这种情况肯定成立特殊累犯，那么，本案更应成立特殊累犯”，但命题人认为，由于A此前所犯的参加黑社会性质组织罪所判的刑罚（拘役）没有真正执行，也并非被赦免，不符合“前罪刑罚执行完毕或者赦免”的条件，故A最终不成立特殊累犯。而且，对累犯从重处罚的根据，在于犯罪人无视刑罚体验而再次犯罪，表明其再犯可能性较大。显然，在行为人A没有因实施参加黑社会性质组织罪而受过刑罚体验的情况下，将上述情形认定为特殊累犯，缺乏实质根据。

73、甲在自己经常玩游戏的游戏厅安装了一个遥控装置，并通过该装置获取了该游戏厅的大量积分。甲利用该积分到游戏厅工作人员处兑换了9千元现金。

问：甲的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】诈骗罪。游戏厅最终损失的是9千元现金，只有这一个法益侵害，而甲正是伪装自己是合法获取了大量积分并要求兑换现金的欺骗行为，该行为导致了游戏厅相关工作人员陷入了错误认识，并因此而处分了9千元的现金，

故甲成立诈骗罪。

74、甲是某国有公司财务总监。甲的朋友乙请甲帮忙挪一笔公款，用于注册公司。甲以为乙需要4千万，就从公司挪出4千万打到了乙的个人账户。但乙实际上只需要2千万，遂马上将剩余的2千万打回了甲公司的账户。

问：甲的挪用公款的数额该如何认定？为什么？

【参考答案】2千万，而非4千万。挪用公款罪有三种目的：进行合法活动、进行营利活动、进行非法活动，每一种目的的入罪条件各不相同。根据结果无价值论的观点，应当以行为人最终客观进行的活动为准。换言之，公款的风险与公款客观上被如何使用息息相关，而与行为人挪用公款时的主观意图关系不大。就本题而言，甲属于挪用公款2千万进行营利活动，数额为2千万元。

75、B是某企业总经理，有求于某局长A。某日，B得知A要到国外考察6个月，遂开车送A前往首都机场，二人一路谈笑风生。待A已经通过安检正要前往登机口之时，B突然拿出一万美元塞进了A的手里，说了一句“我的那事儿就拜托您了”之后，迅速跑了。A在安检口出不来，只好登机前往国外考察。6个月后，A返回国内，立即将这1万元上交纪检部门。

问：A的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】无罪。根据有关司法解释，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。对这里的“及时”，应结合受贿人的受贿故意来进行理解，不能仅从时间长短这一角度来判断。本案中的甲在当时无法从安检口出来，只能去国外考察，6个月后回国后立即上交了纪检部门，应认定为“及时”上交，从而无罪。

76、市长A通过开发商B认识了C（女），A很快与C发展成为情人关系。B为了能够拿到土地和工程，就骗A说：C已经怀孕了，要找你的麻烦，如果你不拿100出来，她就闹事。A信以为真，焦虑万分。B说：这样吧，我手头也不宽裕，先替你垫上50万，另外的50万你得自己解决了。不过，等我工程赚钱后，我会替你还这50万的。A听后，当场给商人D打电话，让D借给B50万元。B说：我得替你还这50万，但我得有项目可做啊！A说没问题，马上给你安排项目。B拿到了项目后，赚了钱，将50万还给了D。

问：A、B的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】A、B都无罪，系不能犯。首先，就B而言，其并没有真正给A垫付50万元。如果B不欺骗A，A也不会向D借50万，而且这50万本来就是以B的名义借的，B事后归还了D，该行为无罪。其次，就A而言，其只是主观上认为自己已经收受了B100万元，但实际上，这样的事实根本不存在。其行为属于受贿罪的不能犯。

77、某房地产公司的一个楼盘竣工后，公司董事会开会决定：公司的几名大股东每人享受购买5套商品房的优惠待遇，每套按市价的8折购入。该公司的大股东A，想起了自己的发小B：B虽然是某机关处长，但也依然过的很清贫，A、B平时虽然并无任何交集，但还是主动打电话给B，把其中的一套购房机会让给了B。B遂购入一套商品房，比市场价节省了近100万元。

问：A、B的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】A、B均无罪。本案中的A与B之间并无交集，不存在一般的受贿方与行贿方的所谓“利用与被利用”的关系。而且，在社会一般观念看来，A的行为也符合社会一般人的正常人际交往规则。命题人认为，不要认为只要一给国家工作人员送财物，就一律认定为行贿罪和受贿罪，只有与职务行为有关的行贿受贿行为，才能认定为行贿罪和受贿罪。

78、无业人员甲通过各种途径赚了很多钱，坐拥多处房产。后来，甲通过了公务员考试，成为一名公务员。就在甲要职务晋升时，被人举报有巨额财产。在相关部门对甲展开调查时，甲不说明自己的这些财产的来源。现可以肯定的是，甲的这些巨额财产都来自于自己当公务员之前。

问：甲是否成立巨额财产来源不明罪？为什么？

【参考答案】成立。命题人认为，巨额财产来源不明罪的实行行为是国家工作人员被责令说明财产来源时不能说明自己的财产来源。据此，本案中的甲既然已经是公务员，就有义务汇报自己的财产来源，否则即可成立巨额财产来源不明罪。

79、甲是一房地产开发商，与A村协商好了要开发该村的某地块。此时，分管承建工作的副市长乙向村里打招呼：上级某领导的子女看中了这块地，这个地块你们得留下，不能给甲开发。事后查明，其实是乙的弟弟丙要开发该地块。甲了解了情况后，就找到了副市长乙，表示：我愿意出一笔钱，你让你弟弟丙退出这次开发吧。乙说好。后甲给了丙1000万元，丙退出了这次开发。乙向村里打招呼，使得甲如愿地成为该地块的开放商。

问：甲的行为是否构成行贿罪？为什么？

【参考答案】不构成。行贿罪的成立要求“给予国家工作人员以财物”。如果行为人给予财物的对象是国家工作人员的妻子或者丈夫，可以将这样的行为认定为行贿罪，这是没有问题的，毕竟，此时国家工作人员是可以实际控制这笔财物的。但本案中，副市长乙的弟弟丙是成年人，且与副市长经济各自独立，很难说这笔钱给予了丙之后，副市长乙就可以控制这笔钱了。再者，甲原本就已经与村里协商好了要开发该地块，甲为了重新开发该地块，主观上不是为了谋取不正当利益。故甲的行为不成立行贿罪。

80、负责项目审批的国家机关工作人员甲向从事相关商业活动的乙索贿。乙将10万元交给甲之后，在没有获得甲所允诺的任何好处时，甲被抓获归案，乙也被关押。由于刑法第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，检察院遂将乙释放。后在庭审过程中，由于没有充分的证据，甲也被判无罪。回到原工作岗位后，甲考虑到自己收了乙那么多钱，就利用职权兑现了对乙的承诺，使乙获得了不正当利益。

问：乙事后的行为是否构成行贿罪？为什么？

【参考答案】构成。乙最初的行为不构成行贿罪，理由是刑法第389条第3款。但乙后来的行为已经获得了不正当利益，其行贿行为与受贿人甲的职务行为之间具有了交换性，符合了行贿罪的构成要件，成立行贿罪当无疑问。

81、负责项目审批的国家机关工作人员甲向从事相关商业活动的乙索贿。乙将10万元交给甲之后，在没有获得甲所允诺的任何好处时，甲被抓获归案，乙也被关押。由于刑法第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，检察院遂将乙释放。后在庭审过程中，由于证据确实充分，甲被判受贿罪。刑满释放后，失去了公职身份的甲考虑到自己收了乙那么多钱，就利用自己曾经的影响力兑现了对乙的承诺，使乙获得了不正当利益。

问：乙事后的行为是否构成行贿罪？为什么？

【参考答案】不构成。只有当行贿人给付的财物与受贿人的职务行为之间具有交换性的情况下，才能认定为行贿罪。本案中，甲在出狱之后，已经不再是国家工作人员，此时甲帮乙实现利益，已经无法体现财物与职务的交换性。所以，乙的行为不再是行贿罪。

82、A、B、C、D四人通过网络聊天工具同时进行裸聊。后来，在取得B、C、D的同意的情况下，A将四人裸聊的内容制作成视频发到了网上。

问：A、B、C、D四人的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】不构成聚众淫乱罪，但构成传播淫秽物品罪。聚众淫乱罪要求发生在公共场所，但刑法中的“公共场所”应是是指人的身体能够进入的真实的空间，而非人的言论或者影像可以进入的网络空间。换言之，网络空间属于公共空间，但公共空间不属于公共场所。故四人的行为不成立聚众淫乱罪。但后来在网上传播淫秽视频的行为，可以评价为传播淫秽物品罪。

83、A犯故意伤害罪被判处有期徒刑8个月，执行6个月后发现其曾犯过危险驾驶罪，该漏罪应当判处5个月的拘役。但由于法院办案效率较低，A的故意伤害罪服刑完毕之后才对漏罪（危险驾驶罪）作出上述判决。

问：本案该如何处理？为什么？

【参考答案】只要是在前罪的刑罚执行完毕以前发现漏罪的，哪怕是在前罪的刑罚执行完毕之后才对漏罪作出处理的，也应当按照刑法第70条的规定，采用“先并后减”的方法实行并罚。就本案而言，“先并”的后果是只判处有期徒刑，“后减”的后果是由于在法院审理时有期徒刑已经执行完毕，故无须再执行任何刑罚。

84、A犯故意伤害罪被判处有期徒刑9个月。执行8个月时，公安机关发现A曾犯过使用虚假身份证件罪。半个月后，公安机关将案件移送检察机关起诉，1个月后检察机关向人民法院提起公诉，1个半月后人民法院就该案判处A拘役5个月。

问：本案该如何处理？为什么？

【参考答案】刑法第70条规定了发现漏罪时应采取“先并后减”的并罚规则。问题是，应以哪一个机关“发现”漏罪为标准来判断应否适用刑法第70条？如果认为是指公安司法机关（包括刑罚执行机关）中任何一个机关（“最早发现说”），那么本案就能适用刑法第70条。如果认为必须是仅是指被人民法院发现（“法院发现说”），那么本案就不得适用刑法第70条。对此，命题人的观点是前者，即“最早发现说”。据此，本案应采取“先并后减”的方法实行并罚。“先并”的后果是仅执行有期徒刑，“后减”的后果是由于在法院审理时有期徒刑已经执行完毕，故无须再执行任何刑罚。

85、甲、乙、丙三人开车面包车在A镇盗窃了两个电瓶（每个价值4千元），将电瓶车放在面包车后，三人继续开车前往B镇盗窃第三个电瓶（期间间隔了约30分钟），被警察在监控中发现。当甲等三人将第三个电瓶（价值4千元）装上面包车后，警察便立即开车追赶。待警察将甲等三人抓住之后，甲等三人

对警察使用暴力，导致其中一名警察受轻伤。

问：甲、乙、丙三人的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】盗窃罪（数额为8千元）与抢劫罪（事后抢劫，数额为4千元），实行数罪并罚。命题人认为，不能因为先前的多个行为被评价为一罪，其中的一次行为与暴力行为之间具有时间和空间上的连续性，就认定暴力行为与先前的多个行为之间均具有时间和空间上的连续性。据此，甲、乙、丙三人的行为应评价盗窃罪和抢劫罪，实行数罪并罚。

86、A精心设置骗局，诱骗B上当，双方约定第二天在某地交钱。第二天B将5千元现金交给了A，双方遂各自回家。B刚走了50米，突然意识到自己上当受骗了，遂大喊：你这个骗子，还我钱！A见形势不妙，遂对B实施暴力，将B打成轻伤。

问：A的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】抢劫罪，系事后抢劫。在诈骗罪的场合，行为人实施诈骗行为的时间、地点，与行为人取得财物（被害人交付财物）的时间、地点可能并不相同，二者之间可能会存在着时间与场所的距离。对此，命题人的观点是：无论是实施欺骗行为的当场，还是取得财物（被害人交付财物）的当场，只要行为人出于窝藏赃物等目的而实施暴力或者以暴力相威胁的，均可转化为抢劫罪。

87、甲公司要向位于另一城市的乙公司交付一批化学液体。甲公司遂将该批液体交由A承运。A用M、N两辆槽罐车运输该批化学液体。当A随车将该批化学液体运送到乙公司之后，乙公司先要进行整体过磅，在卸掉化学液体之后再对运输的槽罐车过磅，通过这一程序保证该批化学液体的总重量符合合同要求。A在卸完化学液体并且过磅之后，将M车驶出乙公司，并马上将M车的相关牌证贴到N车上，让N车在仅卸下半车化学液体的情况下驶离了乙公司。

问：A的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】盗窃罪。A是负责运输该批化学液体的承运人，在其已经成功地将该批化学液体运送到乙公司，且运输化学液体的车已经整体过磅之后，这些液体就已经归乙公司占有。那么，A将已经属于乙公司占有的半车化学液体驶离乙公司的验货点的行为，就成立盗窃罪。

88、A男与卖淫女B在歌厅认识后，就到A男的家里发生了性关系。第二天早上，A急于出门上班，便将钱放到了自己的手表下，让B自己去拿钱。A出门后，B看到钱这么少，觉得A太小气，遂出于报复的目的，顺手把A的手

表也拿走了。当

A问B是否拿了自己的手表时，B认为该手表价值不大，便矢口否认了。A报案后，B被警方抓获，经查，涉案的手表价值1万余元。

问：B对手表的占有行为该如何定性？为什么？

【参考答案】盗窃罪。B出于报复的动机将A的手表拿走，是认定为盗窃罪，还是认定为故意毁坏财物罪，关于这一问题，命题人的观点是：报复的动机与非法占有的目的并不冲突和矛盾。B拿走手表后也没有扔掉或者损毁，所以，不能否认B对手表具有非法占有的目的，故对B应认定为盗窃罪。

89、A是某基层法院执行庭庭长。在负责一起执行案件中，法院判决败诉方C要向胜诉方B支付人民币60万元，该案的败诉方C完全具有支付该60万元的能力。但A却找到了胜诉方B说：C没有能力支付这60万。我帮你联系了一家公司，让他们出10万元把你的判决书买下来，这样的话，你起码还能得到10万元，否则一分钱你都拿不回来。B觉得A说的有道理，便将自己的判决书以10万元的价格卖给了M公司。事实上，M公司是A自己开办的。A最后拿着胜诉判决书，从败诉方C那里得到了60万元。

问：A的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】诈骗罪与执行判决、裁定滥用职权罪的想象竞合，应择一重罪处理。首先，A的行为构成诈骗罪，对象是胜诉方B的债权。这60万元不是归法院占有的公共财产，故A不成立贪污罪。其次，A的行为发生在执行判决的过程中，其不履行法定执行职责，造成了当事人利益遭受重大损失，构成执行判决、裁定滥用职权罪。A触犯了两个罪名，系想象竞合，应择一重罪论处。

90、B在围观他人打架斗殴时，被赶往现场的警察误认为参与了打斗，遂被拘留。但马上就有人证明B没有参与斗殴，公安机关随即作出释放B的决定。但负责看押B的警察A却没有将公安机关的决定告诉B，而是要求B交纳3万元的罚款，否则就不释放B。B的家属虽然知道B没有实际参与斗殴，但为了确保B早日从看守所出来，就给了A3万元。

问：A的行为该如何定性?为什么？

【参考答案】诈骗罪与受贿罪的想象竞合，应择一重罪论处。首先，警察A有义务向B及其家属说明公安机关即将释放B这一事实，但A隐瞒了真相，使得B及其家属陷入了认识错误，并进而处分了财物，该行为成立诈骗罪。其次，A向B及其家属索要3万元，系利用职务便利向他人索取贿赂的行为，成立受贿罪。A实施了一个行为，触犯了两个罪名，系想象竞合。

91、A是某局局长，B有求于A的职务行为，但苦于一直没有机会接近A。当B得知A最近购买了一套商品房后，便主动表示要替A装修这套房子，A同意。B找到了装修公司经理C，让C先装修，事毕后结账。经查，共花费装修款180万元。B将此事告诉了A，A说：太贵了，我只能付100万元。B说：剩余的钱就算了，我替您搞定。B将A付的100万装修款给了C，又给了C20万元，说：以后我会多给你介绍一些政府的“高级客户”，放心好了。C当即表示不要剩余的60万元了。

问：A的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】受贿罪，犯罪数额是80万元，而非20万元。国家工作人员收受财产性利益时，应当按照其所实际获取的财产性利益时的价值计算，而非按行贿人实际支出的成本计算。在本案中，当A表示只支付100万元而B表示余款不必再付时，就意味着贿赂行为已经完成。A实际得到的是价值180万元的财产性利益，但其仅支付100万元，故受贿数额是80万元，而非20万元。

92、A男与B女是情侣，打算结婚。B女带着A男去见自己的父母。B女的父母对A男说：想娶我女儿，就必须拿100万彩礼来。但A男根本没有这么多钱。B女遂对A男说：我父母有钱，他们俩根本不差这100万。咱俩把我弟弟C绑架了吧，向我父母要100万，要出来之后再把这100万给我父母，你就可以娶我了。A男认为有道理。于是，B女将自己的弟弟C带出去玩，A男以绑匪的名义和B女的父母联系：你的儿子被我绑架了，如果不给100万，我就撕票了！B女的父母救子心切，马上将这笔钱打到了A男的指定账户。A男将这笔钱取出，作为彩礼，交给了B女的父母。

问：A男和B女的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】诈骗罪的共同犯罪。首先，A男和B女没有真正绑架C，不成立绑架罪。其次，由于成年子女与自己的父母并不存在共同所有的财产关系，故不能认为B女没有出嫁，她就与自己的父母共同占有这100万。所以，二人成立诈骗罪的共犯。虽然A男和B女在骗取这100万元时，就已经打算将这笔钱作为彩礼最终归还给B女的父母，但二人依然具有非法占有的目的。命题人认为，占有型的财产犯罪的“非法占有目的”，并不是指行为人永久剥夺被害人财物的目的，只要行为人意识到自己的行为会使他人的财物非法转移给自己或者第三者占有，即使时间短暂，也能肯定具有非法占有的目的。

93、某游戏厅以一枚一元的价格出售游戏币，游戏玩家购买了该种游戏币以后，将游戏币投入到该家游戏厅的游戏机内即可使用游戏机。A伪造了能够在

该游戏厅的游戏机上使用的游戏币，并以一枚三角的价格出售。诸多玩家明知

A出售的是伪造的游戏币，仍购买了A出售的伪造游戏币后在该游戏厅的游戏机上使用，最终导致该游戏厅的损失惨重（金额上万元）。

问：A的行为该如何认定？为什么？玩家的行为是否构成犯罪？为什么？

【参考答案】A与玩家成立诈骗罪，而且都是诈骗罪的正犯，受骗的对象是游戏厅的经营者。在玩家拿着伪造的游戏币径直使用游戏机时，经营者会以为玩家拿着的是自己卖出的真实的游戏币。在这种情况下，可以认为玩家已经通过自己的欺骗行为使游戏厅的经营者发生了错误认识，且在该种错误认识的情况下，免除了玩家因使用游戏机而产生的债务，即处分了该财产性利益，故成立诈骗罪的正犯。

94、某游戏厅以一枚一元的价格出售游戏币，游戏玩家购买了该种游戏币以后，将游戏币投入到该家游戏厅的游戏机内即可使用游戏机。A伪造了能够在该游戏厅的游戏机上使用的游戏币，并以一枚三角的价格出售。诸多玩家在不知道A出售的是伪造的游戏币的情况下，仍购买了A出售的伪造游戏币后在该游戏厅的游戏机上使用，最终导致该游戏厅的损失惨重（金额上万元）。

问：A的行为该如何认定？为什么？

【参考答案】A成立两个诈骗罪。第一个诈骗罪的对象是玩家为购买游戏币而支付的对价。因为，如果A告诉玩家这些游戏币是自己伪造的，那么玩家就可能不支付现金，所以，玩家是在受骗的情况下处分了自己的现金。第二个诈骗罪的对象是游戏厅经营者因玩家使用游戏机而应获得的财产性利益。由于玩家是在完全不知情的情况下购买并使用了这些伪造的游戏币，所以，玩家的行为不可能构成任何犯罪。但A伪造了这些假游戏币，并且明知这些游戏币最终会被不知情的玩家使用，故可以认为A是利用了无辜的不知情的第三人的诈骗罪的间接正犯。当然，本案中的A先后实施了两个诈骗罪行为，系连续犯，最终只认定为一个诈骗罪即可。

95、A在某公司负责开装载机，每天下班之后，A都必须将装载机从施工工地开回公司的院子。时间一长，每次都要麻烦开公司大门的门卫，A便向公司提出能不能给自己配一把公司大门的钥匙，这样，A每次开出、开回装载机就更为方便了，公司表示同意。某周末，A利用该配置的钥匙将停在公司院内的装载机开了出来，并以12万元的价格将装载机出售后逃之夭夭。

问：A的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】盗窃罪。A构成盗窃罪还是职务侵占罪，取决于A是否占有

公司院子内停放的装载机。如果认为A已经占有这台装载机，则A的行为成立职务侵占罪。否则，A成立盗窃罪。本案中，A虽然持有公司停放装载机的院子的配置的钥匙，但这只是为了方便A在工作时能够按时将装载机开进、开出，并不是说公司已经放弃了对停放在院子内的装载机的占有。此外，根据社会的一般观念，放在他人院子内的财物理应归院子的主人占有，那些有院落钥匙但不是院落主人的人，一般而言并未占有院落内存在的财物。综上，A的行为成立盗窃罪而非职务侵占罪。

96、A是某公立卫生院的副院长，主管该医院的报销事宜。由于该医院经费紧张，A就向市公费医疗办公室申请拨款40万元。为了能顺利地取得该笔拨款，A找到了市公费医疗办公室的副主任B和市财政局的主管科长C，A、B、C三人约定：只要40万元拨到了卫生院，A就用虚开假发票的方式，拿出其中的20万元分给B、C。40万元到账后，A按照事先的约定拿出了20万元给B和C，B、C每个人分得10万元。

问：A、B、C三人构成何罪？为什么？

【参考答案】A成立贪污罪，B、C二人成立贪污罪和受贿罪的想象竞合犯。三人都是贪污罪的正犯，犯罪数额是20万元。贪污的对象是卫生院的财物，而非市财政局的财物。A将这20万元分给B、C时，这笔钱已经从市财政局拨到了卫生院，所以在贪污当时，该20万元属于卫生院占有的公共财物。命题人认为，对贪污罪正犯的判断应采取实质标准，由于A、B、C三人在贪污的过程中都参与了共谋，没有B、C二人的鼎力相助，这笔钱就到不了卫生院，A也就拿不出这笔钱，故三人都是贪污罪的正犯。

97、A以抢劫故意，持枪（显示了枪支）对被害人B实施胁迫行为，在还没有压制住被害人B反抗时，A突然觉得使用枪支不合适，就自动将枪支抛在20多米外，然后对被害人拳打脚踢，进而压制了被害人B的反抗，强取了财物。

问：A的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】A成立普通抢劫罪的既遂。本题涉及部分的中止这一考点。所谓部分的中止，是指行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素，而仅完成基本构成要件的情形。首先，A的行为发生在犯罪过程中，完全符合中止犯的时间条件。其次，A在完全可以继续使用枪支的情况下自动放弃使用枪支，具有主动性。再次，A在重罪行为未实行终了的情况下，放弃了继续实施重罪行为，因而存在中止行为。最后，A的中止行为虽然发生了普通抢劫的结果，但是，没有发生人A原本所希望发生的持枪抢劫的结果。换言之，A的行为并没有造成其原本希望的重罪结果，因而相对于加重犯罪而言，依然没有既遂。

98、A男在某运动场对被害妇女B实施暴力，并打算在运动场当众奸淫B。A在使用暴力致B轻伤后，B恳求A不要在运动场当众强奸自己，于是，A主动将B挟持到无人发现的地下室内奸淫了B。

问：A的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】A成立普通强奸罪的既遂。命题人认为，如果加重犯的中止造成损害，需要按照刑法第63条的规定，对加重犯减轻处罚所应适用的法定刑与基本犯的法定刑进行比较，然后适用其中较重的法定刑。就本案而言，根据刑法第236条，当众强奸妇女的，法定刑是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。根据刑法第63条的规定，对加重犯的中止造成损害时，应当在下一个量刑幅度内判处刑罚。亦即，应适用“3年以上10以下的有期徒刑”。另一方面，按照普通强奸的既遂犯论处，所适用的法定刑也是“3年以上10年以下有期徒刑”。虽然二者的法定刑幅度一样，但应当优先选择按照普通强奸罪的既遂犯论处，即3年以上10年以下有期徒刑。

99、B有求于A局长的职务行为，欲给A送礼。B花50万元买了一个赝品（B不知道是赝品，以为是名品），然后将赝品和相关“证书”（标价50万元）送给了A。A也误认为是价值50万元的名品而收下。后案发。经鉴定，该赝品的价值为2万元。

问：A的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】受贿罪既遂。对此问题，存在以下三个不同的处理意见：（1）认定为受贿罪，受贿数额为2万元。（2）认定为受贿罪，受贿数额为50万元。（3）认定为受贿罪，不计算数额，仅按犯罪情节轻重量刑。对此，命题人持上述第三种观点，而且应当认定为受贿罪既遂。

100、A盗窃了国家珍贵文物后，又将该文物出卖给B。B之所以购买该文物，不是为了自己收藏，而是为了转手贩卖。

问：A、B的行为该如何定性？为什么？

【参考答案】A的行为成立盗窃罪和倒卖文物罪的数罪并罚，B的行为成立倒卖文物罪，A与B在倒卖文物罪的范围内成立共犯。根据2015年12月30日两高《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款的规定，出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第326条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”，成立倒卖文物罪。本案中，A实施了出售文物的行为，B为了出售而购买文物，均属于倒卖文物的行为，二人在倒卖文物罪范围内成立共犯。这是今年的最新观点，务请注意。