股东非法挪用资金也犯罪

相关案情：1998年11月，欧平潮和欧国强与广州人何应潮、杨活游联营成立顺德市德诚汽车出租有限公司（简称德诚公司），约定由广州方负责提供公司一切启动及经营资金，占公司的90％股份及88％的利润分成，欧平潮及欧国强负责申领出租车牌照及办理开立公司的相关手续，占公司10％股份，享受12％利润分成。欧平潮派出冯国锋代表其出任德诚公司的法定代表人及股东，德诚公司登记成立后，股东及其股份比例分别为：何应潮占73.32％，杨活游占6.67％、余丽翔占6.67％、欧国强占6.67％、冯国锋占6.67％。1999年1月份，双方产生矛盾，欧平潮指派冯国锋及欧国强代表其和广州方签订了关于收购何应潮大部分股份及由李炳行收购余丽翔6.67％的股份的《股权转让协议》以及关于由欧平潮、冯国锋及欧国强等人承包经营管理德诚公司《补充合同》，约定之后的八年由欧平潮、冯国锋等人全权管理公司日常经营，按月支付何应潮、杨活游等人的承包费用每月人民币35200元。

1999年3月10日，在欧平潮的安排下，冯国锋、欧国强分别从德诚公司挪用资金作为其个人投资成立了三骏公司，欧平潮为公司实际经营者，并派出梁伟志代表其股份，并挂名为公司法人代表。欧国强在2001年退出了德诚公司，其占三骏公司的股份全部转给欧平潮。欧平潮于2004年3月20日对三骏公司工商登记作出变更，法人代表为被告人欧平潮，自三骏公司开业始，欧平潮、冯国锋不断从德诚公司挪用资金到三骏公司的账户。至2005年9月止挪用到三骏公司未返还的资金累计达人民币8792173.99元。2002年4月，欧平潮在与冯国锋商量过后挪用德诚公司的资金购得锦华公司60％的股份，欧平潮并任该公司的法定代表人。至2005年9月止，被告人欧平潮、冯国锋共同从德诚公司挪用到锦华公司未返还的资金合计人民币917835.50元。 2003年1月，被告人欧平潮与冯国锋商量后，与别人合作在河南省邓州市收购了当地的南阳市第一造纸厂，注册成立了邓州纸业，被告人欧平潮为公司法定代表人，占60％股份；另外两股东为邝禹翔和汤洪波，各占20％股份。该公司于2003年6月被邓州市人民政府勒令停业。至案发时，被告人欧平潮、冯国锋共同从德诚公司挪用到邓州纸业未返还的资金合计人民币473627元。

2005年9月，何应潮、杨活游就德诚公司股东权益纠纷与冯国锋、欧平潮等人进行诉讼，佛山市中级人民法院二审判决原双方签定的《股权转让协议》中只有余丽翔的股份转让成立，何应潮股份转让无实际履行，何仍为德诚公司的大股东。并判令冯国锋等人将德诚公司的经营权移交给何应潮、杨活游等人。为了隐瞒几年来在德诚公司的借款，欧平潮、冯国锋经过商量，以代表德诚公司向邓州纸业投资的名义，伪造了邓州纸业收到投资款人民币1000万元的收据，分别为三骏公司代付投资款人民币674万元；欧平潮代付投资款人民币28万元；冯国锋代付投资款人民币169万元；欧国强代付投资款人民币54万元；邓州云龙的士公司（欧国强开办的一家公司）代付投资款人民币75万元。收据的日期均提前到了2003年。在正式移交德诚公司前，欧平潮、冯国锋安排公司的财务人员将上述虚假的收据在公司的财务账上进行了调整，从而冲销了原本在德诚公司相应数额的欠款。 
焦点问题：本案的主要争议问题在于：欧平潮、冯国锋在获得公司大部分股权转让后，利用职务的便利，未经合法程序，将公司资金挪作已用，进行营利活动的行为是否仍构成挪用资金罪。

不同意见：针对上述争议问题，存在不同的处理意见，现分别介绍如下：

第一种处理意见认为：依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条：刑法272条规定“公司、企业或者其它单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。欧平潮等三人利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。应该以挪用资金罪分别对欧平潮等人进行定罪处罚。

第二种处理意见认为：德诚公司事实上是欧平潮和伍柱森开办，后欧平潮向伍柱森支付了其投资资金及利润3509783.24元后，伍即退出德诚公司，作为伍柱森方面的代表何应潮、杨活游也实际上不再是公司股东，而他欧平潮及冯国锋、欧国强、李炳行等人作为公司股东，所有对外投资均由他们四人决定，故其行为不构成挪用资金罪；审计报告没有全部反映德诚公司的真实情况。另外，欧平潮基于德诚公司股权转让和承包经营的事实，将该公司资金用于对外投资，其主观上不具有犯罪故意，其行为不构成挪用资金罪，故，无视伍柱森是否已收回其股权投资款的行为，并采纳内容不客观的《审计报告》的情况下得出的结论必然是事实不清，证据不足的，适用法律也是错误，因此，欧平潮的行为并不构成犯罪。

第三种处理意见认为：德诚公司是具有独立法人资格的的有限责任公司，无论该公司所发生的股权转让成立与否，何应潮、杨活游等人仍是公司股东，德诚公司的性质并未发生变更。欧平潮、冯国锋作为公司股东，在管理公司期间，对公司的经营活动、对外投资应依法进行。但两利用其是德诚公司管理人员的便利，未经合法程序，将公司资金挪作已用，进行营利活动，且挪用数额巨大，根据本案的相关证据，足以认定欧平潮、冯国锋实施了挪用资金的犯罪事实。故欧平潮等人的行为已经构成挪用资金罪的犯罪既遂，应该加以定罪处罚。

第四种处理意见认为：根据刑法第271条之规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。而本案中行为人将德诚公司的资金擅自挪用归自己开办或者是经营的公司所有的行为，符合法律关于职务侵占罪的犯罪构成要件，应按照职务侵占罪定罪处罚。

法理分析：上述三种处理意见分别从不同的角度对本案的主要争议问题进行了分析和解释，各有自己的法律和理论依据，但是，有些观点也存在一定的问题，因而是不正确的观点，现分别就上述三种观点剖析如下：

挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。虽然挪用资金罪和职务侵占罪的主体相同,都是公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利进行犯罪活动,反映了两罪的同一性。但两罪在主观故意、客观行为和侵犯的客体上都有较大区别。首先,行为人主观上是否将本单位财产以永久占有为目的,是两罪的最大区别。挪用资金罪只是暂时占用公司资金,不打算永久占有;而侵占是将财物非法占为己有,不再归还,非法占有的目的很明显。其次,挪用资金罪在客观行为上具体表现有以下三种:(1)挪用本单位资金归个人使用,进行非法活动的;(2)挪用本单位资金归个人使用数额较大,进行营利活动的;(3)挪用本单位资金数额较大,归个人使用超过三个月未还的。具体实施上一般不采取伪造单据、涂改帐目等弄虚作假的手段来掩盖事实真相。而职务侵占的行为实践中一般表现为以侵吞、盗窃、骗取等非法手段将本单位的财物据为己有。第三,虽然两罪都侵犯了公私财产的所有权,但挪用资金只是侵犯了资金的占有权、使用权和收益权,而侵占则是侵犯了财产所有权的全部权能。

就本案的实际情况来看，欧平潮、冯国锋等人作为全权管理公司日常经营的管理人员和公司的股东，从1999年3月到2005年，在没有征得其他股东同意的情况下，共同先后挪用德诚公司的资金对外从事经营活动，共计挪用了德诚公司资金10183 636.49元。开办了佛山市顺德区三骏实业发展有限公司、佛山市顺德区锦华实业有限公司、河南省邓州市第一纸业有限公司的行为，已经构成法律规定的挪用资金罪。因为从本案的具体事实和证据中不能够直接证明几名被告人的挪用资金归个人所有，所以，第四种观点认为行为人的行为构成职务侵占罪的观点是不正确的。

另外，从1999年1月份双方签定了《股权转让合同》、《补充协议》的内容来看：何应潮的股份只保留10%的股份，其余股份作价100万元转让给他，余丽翔的股份6.67%全部作价10万元转让给李炳行。其他股东的股份不变。公司的经营权由他和欧国强承包，期限为8年，何应潮、杨活游退出公司的管理，他们负责每月支付32000元给广州方。虽然何应潮等在公司的股权的大部分已经被欧平潮等购买，但是，不可否认定的是，何应潮等人仍然是公司的股东，德诚公司是具有独立法人资格的的有限责任公司，而不是所谓的由欧平潮等四人所独有的公司，其四人未经法定程序擅自挪用公司资金进行盈利活动的行为仍然是违法的，所以，通过以上的分析可以看出，第二种观点简单的认为在公司其他股东转让公司的股权给另一部分直接经营公司的股东所有的情况下，直接经营决策的股东就可以集体不经法定程序挪用公司资金的观点是错误的，是没有法律支持的，第三种观点从本案的实际情况和法律的规定出发，不仅分析的德诚公司的法律性质和各个行为人的法律地位，而且还从各个行为人的客观表现的角度出发，很好的解决了本案的争议问题，是正确的处理问题的方式。

研究与立法：我国刑法272条规定“公司、企业或者其它单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。挪用资金罪是随着我国社会经济体制改革、现代企业制度的推行而出现的新型犯罪。由于挪用公款罪已不能满足形势需要,为了给市场经济的发展提供一个良好的外部社会环境,保护按现代企业制度建立起来的公司、企业的财产以及保证《公司法》的贯彻实施,全国人民代表大会常务委员会及最高人民法院于1995先后规定了公司、企业人员挪用本单位资金罪和挪用资金罪。1997年修订的新刑法第272条进一步明确规定了挪用资金罪。新刑法挪用资金罪的规定同以前有关规定相比,明确了该罪的犯罪主体,本罪主体不仅包括公司、企业的工作人员,而且包括其他单位的工作人员,即公司、企业或者其他单位的工作人员均可成为本罪的主体,同时也完善了对国家工作人员有本罪行为的规定。修订的新刑法中增设挪用资金罪是我国刑法分则规范的进一步发展和完善,这种发展与我国政治经济体制改革相适应,是新形势下落实罪刑法定原则,打击新型犯罪的立法选择,对保护在现代企业制度下成立的公司、企业或其他单位的财产所有权起到了非常重要的作用。但从司法实践来看,挪用资金罪的新情况、新特点也为刑法理论和司法认定提出了一些新问题,需要在理论和司法实践中做进一步的研究和探讨，并逐步在理论上和立法上得以体现。

挪用资金罪的主体是特殊主体,必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金,符合新刑法第384条挪用公款罪的构成要件时,成立挪用公款罪。由于挪用资金罪是利用职务上的便利才有可能得以实施的犯罪,因此,只有那些在公司、企业或者其他单位中行使管理职权,或者直接经手、管理本单位资金的人员,才有可能成为本罪的犯罪主体。具体来说,本罪的主体主要是:公司董事、监事以及公司的经理、财务负责人、上市公司董事会秘书等高级管理人员和其他的依职权享有一定职权的职工等;有限责任公司、股份有限公司以外的企业的职工,即在企业中享有对资金的掌管、调拨、支配等权力的人员;公司、企业以外的组织、团体,主要是经济实体或单位中享有资金调拨、支配等权力的人员。另根据刑法第185条的规定,银行或者其他金融机构的工作人员(国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员除外),利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照挪用资金罪定罪处罚。另根据最高人民法院2000年2月16日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当以挪用资金罪定罪处罚。（《挪用资金罪构成要件若干问题研析》. 雷山漫.武汉传播职业技术学院学报.2006年第6期）

虽然法律对于该罪的主体有了一些较为明确的规定，但是，实践中还存在一些容易产生争议的问题，例如实践中存在的有些私营企业业主或投资者也直接参与企业的经营管理活动的情况,有学者提出了私营企业业主或投资者是否存在挪用资金罪的问题。由于私营企业一词属经济学概念而非法律概念,因此我们可根据我国现代企业法律制度的规定,将企业按其组织形式和承担责任的不同分作公司、合伙企业、个人独资企业这几种形式加以分析,关键在于把握业主或投资者对企业的财产是否具有直接的所有关系以及挪用资金的行为是否对财产所有权构成了侵犯。首先,根据我国公司法的规定,公司是依法由股东(国家、集体或个人)投资设立的企业法人,公司也是最主要的企业组织形式。在公司中,不管投资者和投资财产的性质,任何股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。投资者对公司的出资成为公司的资产,投资者只享有所有者权益,但对其所投入的公司的资金没有直接的所有权。由于公司对公司财产拥有独立的所有权,所以任何人包括公司的投资者都不得擅自使用公司资金,否则其行为无疑侵犯了公司的财产所有权,可能构成挪用资金罪。其次,根据《中华人民共和国合伙企业法》第2条规定,合伙企业是指在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,并同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。该法还规定“合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”,且“合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用”,所以合伙企业的财产由全体合伙人共同管理和使用,即合伙企业有独立的财产权,合伙事务执行人未经其他合伙人同意而擅自挪用合伙企业的资金的,就可能侵犯合伙企业的财产所有权,可能构成挪用资金罪。最后,根据《中华人民共和国个人独资企业法》第2条规定,个人独资企业是指在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资者个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。由于个人独资企业的投资者对企业的全部资产依法享有所有权,所以在个人独资企业中,若管理者本身就是投资者,其挪用企业资金并不涉及侵犯财产所有权的问题,因而不能构成挪用资金罪;若投资者委托或聘用的管理人员挪用企业资金归个人使用或者借贷给他人,则可构成挪用资金罪。（《挪用资金罪构成要件若干问题研析》. 雷山漫.武汉传播职业技术学院学报.2006年第6期）

从挪用资金罪的犯罪主体的立法规定上我们可以看出其是不适应当前社会日益发展的市场经济的要求的，在市场经济飞速发展的情况下，许多由此产生的破坏市场经济秩序的行为给刑事立法不断提出了挑战和新的要求，因此，只有正确的认识挪用资金罪的立法目的和主客观方面的要件特征，才能在实践中更好的把握这一罪的定罪处罚，也才能保证市场经济的有序发展和长久稳定。

本案例接选自广东省佛山市中级人民法院二00七年七月二十五日审结的“欧平潮等职务侵占案”

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