利用职务侵吞公共财产构成贪污

相关案情：

中国北方工业公司（以下简称北方公司）系全民所有制企业，北方物业开发公司（以下简称北方物业公司）是其下属企业，系全民所有制企业。苏州北方实业发展公司（以下简称苏州北实公司）是北方公司独资设立的公司，系全民所有制企业。苏州中盈房地产开发公司（以下简称中盈公司）是北方公司全资设立的中港合作企业，港方股东为北方公司在香港的全资子公司香港盈誉有限公司（以下简称盈誉公司）。

被告人李伦于1994年起接受北方物业公司任命担任北方公司下属的苏州北实公司总经理，同时接受北方公司的推荐，经中盈公司董事会聘任，担任中盈公司总经理。他在任职期间进行了如下活动：山东省烟台市经济技术开发区长江路161号天马大厦系由苏州北实公司与烟台天马产业开发有限公司（以下简称天马公司）合作开发，苏州北实公司和天马公司各分得天马大厦部分房产。苏州北实公司于1996年开始销售其所分得的房产，至2003年，尚余B2203－2、B2206、B2402三套（以下简称三套房产）未卖出。2003年11月8日，被告人李伦利用职务之便，以黑河市广源经济贸易有限公司（以下简称广源公司，工商登记的公司股东为李伦的亲属邹长海、邹宗国）的名义，以人民币441 700元的价格将上述三套房产购买。该三套房产经烟台市中衡房地产评估事务所（以下简称中衡事务所）估价，其总价值在2003年11月8日为人民币1 441 484.4元。被告人李伦变相侵吞差价部分人民币999 784.4元。

中盈公司于1992年成立，期间经过调整，其主要资产为苏州市吴中区西山镇161 774.14平方米的土地使用权（以下简称西山地块）。2001年3月5日，北方公司董事会决定以不低于评估价的70％的价格将中盈公司股权转让。  2002年4月12日，北方公司与王涛宁签订股权转让协议，约定价格为人民币1700万元（王涛宁同时负担西山地块的配套费290余万元和土地出让金1200余万元）；2002年6月18日，北方公司与王涛宁指定的股权接收单位苏州工业园区广程通信技术有限公司（以下简称广程公司）在4月12日协议基础之上，重新签订了正式的股权转让协议；而在此之前，2002年5月22日、6月15日，王涛宁代表中盈公司与苏州农工商房地产开发有限公司（以下简称农工商公司）签订股权转让协议，将中盈公司股权以人民币65 518 200元的价格转让给对方；6月19日，王涛宁将农工商公司向其支付的第一笔转让金人民币1500万元中的1000万元，支付给北方公司作为其按照6月18日协议支付给北方公司的第一笔转让金。被告人李伦参与了上述股权转让的整个过程，但其未向北方公司如实汇报王涛宁已于6月15日与农工商公司以6550余万元签订股权转让协议的情况，也未将5月22日协议和6月15日协议向北方公司备案。2002年7月间，被告人李伦在负责办理西山地块使用权价值资产评估过程中，委托没有土地评估资质的苏州正成不动产投资咨询有限公司苏州工业园区分公司（以下简称正成分公司），得出西山地块价值人民币2400万元的估价报告；2002年7月24日，北方公司将此估价报告以及4月12日协议等一并上报给上级单位中国兵器工业集团公司（以下简称兵总）；2002年8月5日，兵总根据此估价报告批准了中盈公司的股权转让。经苏州天元不动产咨询评估有限公司（以下简称天元公司）估价，2002年6月18日，西山地块的实际价值为人民币50 311 758元。

焦点问题：贪污罪、国有公司人员滥用职权罪的认定。

不同意见：

 第一种处理意见认为，李伦以黑河市广源经济贸易有限公司的名义，以人民币441 700元的价格购买三套房产的行为经过了上级领导同意，并且中衡房地产事务所出具的房地产评估报告不能如实反映案发时房产的实际交易情况，结论不客观，不能作为认定李伦犯贪污罪的依据。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，可以得出李伦的行为不是以侵吞手段非法占有公共财物，所以李伦的行为不构成贪污罪。

第二种处理意见认为，李伦对中盈公司的股权转让不具有决定权；西山地块的转让价格与该地块成为政府取消项目的背景有关，中盈公司为避免土地被收回，才与王涛宁签订股权转让协议；2002年6月18日的股权转让协议并非重新签订的协议,而是为了办理工商登记，对4月12日协议在形式上的修改；王涛宁购买中盈公司股权的价格与向农工商公司出卖股权的价格不具有可比性天元公司出具的土地估价报告不能作为定案依据；王涛宁受让西山地块的价格明显高于当地市场价格和国有土地出让价格；李伦对西山地块的价格评估并不是确定股权转让的依据。综上，认定李伦的行为构成国有公司人员滥用职权罪事实和法律依据不足，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”，所以其行为不构成国有公司人员滥用职权罪。

第三种处理意见认为，被告人李伦无视国法，身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，采用低价购买房产的手段，变相侵吞其中的差价部分，其行为侵犯了公共财产所有权，已构成贪污罪，应予惩处；李伦身为国有公司工作人员，在转让国有资产的过程中，滥用职权，造成国有资产流失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司人员滥用职权罪，亦应惩处；对李伦所犯贪污罪和滥用职权罪应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法修正案》第二条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”；《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”，可以得出被告人李伦的行为构成贪污罪和国有公司人员滥用职权罪，应当数罪并罚。

法理分析：

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”；《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。

李伦身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，采用低价购买房产的手段，变相侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处；其身为国有公司工作人员，在转让国有资产的过程中，滥用职权，造成国有资产流失，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为又已构成国有公司人员滥用职权罪，依法亦应惩处，且应与其所犯贪污罪并罚。

李伦利用担任苏州北实公司总经理、负责清理公司房产的职务便利，擅自低价购买房产，变相侵吞国有财产，其行为符合贪污罪的构成要件。李伦关于其上述行为经过了上级领导同意的辩解，与王宗舜等人的证言及北方公司的证明材料所证实的内容不符，不能成立，所以第一种处理意见认为被告人李伦的行为不构成贪污罪的看法是错误的。

第二种处理意见认为李伦对中盈公司的股权转让不具有决定权；西山地块的转让价格与该地块成为政府取消项目的背景有关；2002年6月18日的股权转让协议是对4月12日协议在形式上的修改；李伦对西山地块的价格评估并不是确定股权转让的依据，但是李伦在参与中盈公司股权转让的过程中，为应付上级审批，不正确履行职责，委托没有资质的土地评估机构出具土地价格评估报告，致使评估出的土地价格低于实际价值。虽然李伦对中盈公司的股权转让不具有最终决定权，但其上述行为直接导致上级领导作出不适当的决策，从而造成国有资产严重流失，其不正确履行职责的行为与国有资产流失之间具有因果关系，其行为符合国有公司人员滥用职权罪的构成要件。转让中盈公司股权及西山地块的决定是北方公司战略调整的重要内容，该决定与当地政府将西山地块列为取消项目的背景确有一定关系，但该决定不能作为李伦不正确履行职责的理由，当地政府对西山地块的政策亦不影响李伦行为的性质，所以第二种处理意见的看法是错误的。

第三种处理意见首先认定了李伦利用职务便利，采用低价购买房产的手段，变相侵吞国家公共财产的行为构成贪污罪，接着认定了李伦在转让国有资产的过程中，滥用职权，造成国有资产流失的行为其行为构成国有公司人员滥用职权罪，最后得出对李伦应当数罪并罚的结论。第三种处理意见对李伦犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确。

综上所述，第三种处理意见是正确的，李伦的行为构成贪污罪和国有公司人员滥用职权罪，并且应当数罪并罚。

研究与立法：

本案例主要涉及到了贪污罪和国有公司人员滥用职权罪的认定的问题，下面就上述两罪的犯罪构成予以分析。

首先介绍贪污罪的犯罪构成。

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论；与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”学术界通说认为，贪污罪，是指国家工作人员、在国有公司、企业、事业单位中工作的人员及其受委派、委托从事公务或者管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物、本单位财物以及依法应当交公的礼物，数额较大的行为。贪污罪的主要特征可概括为：侵犯的客体是国家工作人员职务行为廉洁性和公共财物的所有权；客观方面表现在利用职务上的便利，实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为；主体是特殊主体，即必须是国家工作人员；在主观方面，只能由故意构成，并具有非法占有公共财物的目的。【王伟.《试论贪污罪》】

贪污罪客观方面的特征有二，一是利用职务上的便利，二是以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。这两特征相结合构成贪污罪的客观方面的主要内容。根据新刑法第三百八十二条贪污罪的规定，利用职务上的便利应当包括以下基本内容：1.利用职务上的便利，主要是利用行为人职权范围所具有的主管、经手、管理、经营公共财物的便利条件。2.利用职务上的便利是直接利用职务上的便利，而不包括间接利用职务上的便利。所谓间接利用职务上的便利，实际上是通过自己因为担任某种职务而具有的地位和社会影响，通过其他人的行为取得公共财物。【李光甫.《贪污罪的构成特征与司法认定》】

根据《刑法》第三百八十二条规定，贪污的手段有侵吞、窃取、骗取和其他手段。侵吞是指行为人利用职务上的便利，将其依法管理、经手、主管、经营的公共财产非法私吞为己有的一种占有行为方式。其主要特征是行为人按照其职权依法管理、经营公共财产，对国家工作人员而言是依法管理、经营的公共财物，而对受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的人员则是依法管理、经营国有财产。行为人将其依法管理、经营的公共财产非法私吞为己有，即依法不属于自己应当获得的公共财物而获得。在实践中，由于行为人管理、经手、主管、经营公共财物含公共财产、国有财产的形式多种多样，因此，在将公共财物私吞为己有时的形式也各不相同，根据侵吞的特征，侵吞有多种表现形式：（1）应入帐而不入帐非法占为己有的形式；（2）应交付而不交非法占为己有的形式；（3）应上交而不上交非法占为己有的形式；（4）将公共财物擅自卖与他人侵吞款物的形式。

所谓窃取，是指行为人利用职务上的便利，用秘密窃取的方法，把自己合法管理、使用的公共财物非法占为己有的行为。

所谓骗取，是指利用职务之便，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，将其他工作人员管理之下的公共财物骗取到手，非法据为己有。

接下来介绍国有公司人员滥用职权罪的认定。

滥用职权罪是1997年修订刑法新增设的一个犯罪，原刑法没有规定滥用职权罪。在过去长期的司法实践当中，严重的滥用职权的行为都被当作玩忽职守罪的一种表现形式来加以对待。我国新刑法第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑.国家机关工作人员拘私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”根据刑法规定，监用职权罪是指国家机关工作人员超越职权范围或者违背法律授权、违背法律规定职权或者拘私舞弊，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

滥用职权罪有如下法律特征：

滥用职权罪的主体是特殊主体，只有国家机关工作人员才能构成本罪.所谓国家机关工作人员，是指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中，以及在中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。

滥用职权罪在主观方面必须出于故意，包括红接故意和简接故意.即明知其行为会致公共产财产、国家、人民利益遭受重大损失而仍为之，或者希望、放任这一结果发生。至于其动机，有的是贪赃枉法，有的是碍于亲友情面，有的是迫于压力，有的是为了讨好上级，有的是为了寻觅女色等，但动机如何，不会影响本罪构成。

    滥用职权罪在客观方面表现为超越职权范围，或者违背法律授权、违背法律规定职权，或者拘私舞弊行使职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。所谓超越职权范围行使职权，是指超越自己的职权范围实施不应当实施的行为。所谓违背法律授权，是指超越法律授予的权限外行使权力.所谓违背法律规定职权，是指超越法律规定擅自行使权力。所谓拘私舞弊，是指为殉私情、拘私利，隐瞒事实，弄虚作假，故意违背职责行使权力的行为。滥用职权的行为必须造成严重的后果才能构成滥用职权罪。如果仅有滥用职权行为，但没有造成实际危害后果或者虽有实际危害后果，但不是严重后果，也不能构成本罪。所谓造成严重后果是指因其行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。【邝良兼，霍世平.《滥用职权罪探疑》. 长沙铁道学院学报(社会科学版). 第3卷第1期. 2002年3月】

滥用职权罪所侵犯的客体是国家机关的正常活动，即国家机关履行国家各项职能的正常活动与秩序。

 本案例摘自2006年北京市第一中级人民法院刑事裁定书中的“李伦犯贪污罪、国有公司人员滥用职权罪”一案，案件来源与“中国法院网”。