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律师办理婚姻家庭法律业务操作指引

2017-5-27 16:29| 发布者: admin| 查看: 1957| 评论: 0|原作者: 王芳贾明军

摘要: 总则第1条　制定目的为了保障律师依法履行职责，规范律师代理婚姻家庭案件的执业行为，为律师从事婚姻家庭法律服务提供指导意见，制定本指引。本指引并非强制性或规范性规定，仅供律师在执业中参考与借鉴。第2条 ...

（2）若房产权利证书上载明有未成年子女之外的第三人共有人的名称，律师可告知委托人，因房产涉及案外人权益，法院一般不会在离婚案件中一并处理；

（3）若当事人以向银行按揭贷款方式购买涉案房产，则律师需要向客户了解该套房产首付情况、婚后还贷情况及尚欠还贷余额，律师可以准备委托人的购房合同、抵押借款合同、还贷账户还款明细等书面证据；

（4）若购房款出资来源涉及一方婚前个人财产或婚后的个人财产，律师可收集出资来源的证明，涉及第三人出资的，律师也可一并收集证明债务存在或赠与成立的相关证据；

（5）若双方当事人可能对待分割房产的市值分歧较大的，律师应尽量了解涉案房产的市场价值的信息，并收集相关证据；

（6）如有必要，律师可对分割房产目前的居住人情况调取证据，对双方当事人是否另有房产或居住场所进行取证，必要时可到房产所在地物业管理公司、居民委员会等机构取证。

（7）对于待分割房产有案外人主张所有权的，可告知委托人与案外人可另案诉讼解决，并可将相关物权诉讼判决作为婚姻家庭案件的证据提交。

66.6.4律师为维护委托人利益可调查了解双方当事人的共同存款情况，即一方或双方名下的银行存款的基本信息，包括存款的开户银行、开户名、账号、大约的存款金额等，如有必要可提前准备好申请法院调查存款信息的书面申请。

66.6.5律师为维护委托人利益可调查了解双方当事人的股票情况，即一方或双方名下的开户证券公司及股东代码、资金账户开户行及账号、股票交易记录、资金账户交易记录等。

66.6.6若委托人提供了对方当事人的股票交易、资金账户的具体信息，律师可以准备申请受案法院在中央证券结算（上海、深圳）公司调查，或律师持调查令调查对方当事人的股票交易及相关资金账户的详细信息。

66.6.7当事人双方或一方以夫妻共同财产出资，但以第三人名义登记或购置的财产，律师可以协助委托人收集相关证据，并征求委托人对该项财产是主张物权还是债权的意见，同时应当向委托人分析是否有必要另外提起物权或债权诉讼。

66.6.8对于家具、家电情况，律师可建议当事人罗列财产清单，并注明家具电器的品牌、规格、数量、材质，并按照婚前个人财产及婚后共同财产、婚后个人财产分类列明，以便在法院开庭时提供。

66.6.9若当事人双方或一方持有贵重金属、贵重古玩字画或其他有较大价值的财物，律师可以制订相关表格详细列明，并收集能够证明前述财产权属或价值的证据，并注意做好证据保全工作。

66.6.10若相关动产容易灭失，或者对方当事人有可能私自转移、隐匿夫妻共同财产，律师可以建议委托人采取公证、摄像、证人证言等证据保全措施。

66.6.11若当事人拥有车辆，律师可向委托人或车管部门收集行车证、购车合同、购车发票或出资证明相关证据，并调查了解购车时有无贷款、贷款本金、还贷情况、贷款余额，车辆牌照信息、车辆现值等，并询问目前车辆的实际使用人。

66.6.12律师可向委托人了解当事人双方名下企业投资权益情况，并根据委托人提供的信息到工商行政管理局查询相关企业档案，并调查以下信息：

（1）企业申请设立的申请人、法定代表人或负责人；

（2）企业设立时的出资人名册、出资比例、出资方式、注册资金；

（3）企业年检的会计报告及会计报表，包括资产负债表、现金流量表和损益表；

（4）企业在工商行政管理局的登记有无变更情况；

（5）发生婚姻家庭纠纷期间一方有无私自转让企业投资权益情况，有无转移企业资产情况，有无恶意伪造企业债务情况；

（6）目前该企业的经营状况、市场占有份额及市场前景，以了解作为夫妻共同财产的企业投资权益所对应的市场价值；

（7）律师在收集以上工商材料时，注意收集企业开立的基本账户和非基本账户信息，以便在需要时进行资金查询；

（8）律师了解上述信息还可通过其他渠道，比如企业的网站、宣传资料、税务登记部门等。

66.6.13除上述单列条款外，若双方当事人还存在其他财产或共同债权债务情况，律师应尽力查询，并收集相关证据。

66.6.14若当事人的财产在国外或港澳台地区，律师应在尽力收集相关证据的基础之上，注意涉案财产所在国、所在地区的国际冲突规范、区际冲突规范，尤其要注意到我国法院的裁判文书在其他国家或地区能否得到承认和执行的风险。

第67条律师代理同居析产纠纷或同居子女抚养纠纷证据的收集

律师代理同居纠纷，应调查收集证明下列事实的证据：

67.1同居基本情况：双方当事人同居时间，是否属非法同居，同居期间的相处状况；

67.2同居期间财产现状：同居期间财产来源及出资情况，财产权属登记情况，使用现状，双方是否有其他书面约定，是否有债权债务，双方对财产的分割意见；

67.3同居期间子女基本情况：子女出生情况，子女过去主要由哪一方照顾抚养，子女现居住状况，子女本人的倾向，同居双方抚养意见及抚养能力，双方有无任何不利于抚养子女的习性或疾病。一方或双方还有无其他继子女、养子女或婚生子女；

67.4发生同居纠纷的原因及双方或一方有无过错；

67.5双方同居纠纷的主要争议焦点，比如是主要在解除同居关系方面还是财产分割方面，或者是子女抚养权争议方面；

67.6了解同居纠纷是否涉及第三人（尤其是合法配偶及子女）的相关权益，以便于律师确定是否要收集相关证据。

第68条律师代理扶养纠纷证据的收集

律师代理夫妻扶养纠纷，应调查收集证明下列事实的证据：

68.1夫妻生活现状，一方当事人是否有遗弃、分居等情节；

68.2双方经济收入状况，收集证据证明一方的生活困难状况，以及另一方的扶养能力状况；

68.3发生扶养纠纷的原因；

68.4确定扶养标准的依据。

第69条律师代理抚养纠纷证据的收集

律师代理子女抚养纠纷，应调查收集证明下列事实的证据：

69.1子女自然人基本情况：包括子女是婚生子女还是非婚生子女，是否属于继子女或养子女；

69.2子女成长过程中的基本抚养情况：子女成长过程中由谁抚养照顾，居住现状，子女本人对抚养人的选择倾向；

69.3抚养纠纷双方当事人有利于和不利于抚养子女的各种因素；

69.4子女抚养费的实际需求及当地一般生活水平；

69.5对于离婚后子女抚养权变更纠纷和离婚后子女抚养费变更纠纷，还要了解原离婚方式及要求变更子女抚养权的事实依据；

69.6双方当事人的抚养能力及抚养意见。

第70条律师代理赡养纠纷证据的收集

律师代理赡养纠纷，应调查收集证明下列事实的证据：

70.1赡养义务人的基本情况，包括赡养能力；

70.2被赡养人的现状及有无其他经济收入来源，有无其他赡养义务人；

70.3发生赡养纠纷的原因；

70.4被赡养人的赡养需求及其所在地的一般生活水平。

第71条律师代理收养纠纷证据的收集

律师代理收养纠纷，应调查收集证明下列事实的证据：

71.1收养关系的建立情况，是否签订有收养协议，是否办理收养登记，收养是否有效力等问题；

71.2收养人对被收养人的实际抚养情况；

71.3要求解除收养关系的原因；

71.4被收养人的态度，比如是否同意解除收养关系；

71.5收养人为抚养养子女所花费的费用和其他付出；

71.6收养关系建立后，被收养人与生父母的关系及相处方式。

第72条律师代理探望权纠纷证据的收集

律师代理探望权纠纷，应调查收集证明下列事实的证据：

72.1法院出具的或当事人之间签订的有关抚养权和探望权的生效文书；

72.2不直接抚养孩子的一方多次要求探望子女的事实；

72.3直接抚养孩子的一方多次禁止或阻挠对方正常探望子女的事实；

72.4不直接抚养子女的一方明显不适于继续探望子女的事实。

第73条律师代理婚姻效力或撤销婚姻纠纷证据收集

律师代理婚姻效力或撤销婚姻纠纷，应调查收集证明下列事实的证据：

73.1当事人一方重婚的事实；

73.2当事人之间有禁止结婚的亲属关系的情况；

73.3当事人一方婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的情况；

73.4当事人一方或双方目前未到法定婚龄的情况；

73.5当事人的婚姻登记程序有重大瑕疵;

73.6一方当事人因胁迫缔结婚姻的证据。

第74条律师代理离婚后的损害赔偿纠纷证据收集

74.1根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一）》第30条第1款第2项的规定在离婚后提起损害赔偿纠纷的，律师应调查收集证明下列事实的证据：

74.1.1系离婚诉讼案件的被告，在离婚诉讼时答辩不同意离婚；

74.1.2系在离婚诉讼之后1年内提起该损害赔偿诉讼；

74.1.3当事人系《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第46条规定的无过错方，原配偶存在过错。

74.2根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第27条，在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第46条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，律师应调查收集证明下列事实的证据：

74.2.1系在离婚登记后1年内提出该诉讼；

74.2.2当事人系《婚姻法》第46条规定的无过错方，原配偶存在过错；

74.2.3当事人在协议离婚时没有明确表示放弃离婚损害赔偿请求。

第75条律师代理承认外国法院民事裁决书方面的证据收集

律师代理承认外国法院裁判文书，可调查收集证明下列事实的证据：

75.1申请人的基本情况；

75.2出具裁决国法院具有管辖权；

75.3该裁决已在国外生效；

75.4当事人是否经合法传唤，是否参加庭审，其他程序权利是否公正；

75.5外国法院裁决书是否经过公证及认证手续，是否有中文译本；

75.6我国与裁决出具国是否有“相互承认民事裁决的司法协助规定”或“互惠原则”。

第76条律师代理申请认可港澳台地区法院的裁决，应按照有关规定准备相应证据，如最高人民法院于2006年3月21号作出的《内地与澳门特别行政区法院关于相互认可和执行民事判决的安排》等。

第77条对于需收集来自境外的证据的案件，若委托人不能自行取得，代理律师可建议委托人委托境外的律师事务所或境外的亲友调查收集。

第三节　调解

第78条律师代理婚姻家庭纠纷案件，可建议委托人在诉前进行调解，以缩短争议解决时间，减少双方诉累，但诉前与对方调解显然不利于保护委托人合法权益的除外。

第79条律师代理婚姻家庭类案件进行诉前调解，可与委托人制订调解方案和调解进度计划。调解方案可随着案件的进展随时进行适当的调整。

第80条律师在与对方当事人正式联系之前，可与委托人再次确认其意愿，并提醒委托人防止家庭暴力，做好私人证件、财物、工作资料的保存，注意安排好子女生活和学习的正常秩序。

第81条律师代理婚姻家庭纠纷与对方当事人进行初次联系时，一般可告知以下内容：

81.1告知委托人已书面委托律师代理某项纠纷的调解；

81.2告知律师的姓名、执业机构、地址、联系方式；

81.3告知对方当事人律师调解的建议和诚意，表达与对方当事人面谈调解解决纠纷的意愿。

第82条如果对方当事人拒绝与律师就婚姻家庭纠纷进行协商，律师可以建议对方慎重考虑，之后再与对方联系。若再联系时，对方当事人仍然拒绝协商，律师可以考虑根据案件进度，征求委托人意见后，改用书面协商方式或直接提起诉讼。

第83条律师与对方当事人面谈协议有关婚姻家庭纠纷事宜时，可视具体情况建议委托人是否参与。同时应尽量避免双方近亲属有过多人员参与，以防当事人情绪激化及意外事件发生。

第84条律师与对方当事人协商调解时应该在公共场所进行，若非特殊情况，一般不宜到对方当事人住所进行面谈。

第85条与对方当事人协商调解时，律师应注意控制现场气氛，应主动缓和双方紧张情绪。与对方当事人要平等相待，口气温和，态度坦诚，立场适度中立，并说明协议解决争议较诉讼方式的优势，不宜一味强调委托人单方利益，避免引起对方当事人反感。

第86条律师与对方当事人或其代理人协商后，应将调解情况及时告知委托人，并就是否有必要与对方再次沟通或是调整协议的具体内容征求委托人意见。

第87条若经过协商，双方当事人就协议调解事项达成一致意见，律师根据委托代理协议约定的法律服务内容，可协助双方到有关部门办理登记、过户等手续，或应委托人要求代理法院以简易程序审理、以调解方式结案的争议。若原委托代理协议未约定相关事项的，可与委托人协商变更委托代理事项后再确定。

第88条律师与对方当事人进行有关纠纷的调解，应注意时间控制和进度把握，对于双方分歧较大、暂无协议可能的，在征得委托人同意后，可起诉立案。

第三章　立案及开庭前阶段

第89条立案前，对于委托人未主动提出的诉讼请求，而法律明确给予保护的权利内容，如离婚损害赔偿请求、多分财产请求、家务补偿请求、生活困难帮助请求等，律师可主动告知委托人，帮助其明确立案诉求。

第90条律师在立案时，向对方提出离婚损害赔偿时，应当告知委托人以下法律规定：

90.1符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为原告，基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；

90.2符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼；

90.3无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。

律师作为离婚案件中被告的代理人，同样也应当告知委托人提出离婚损害赔偿请求的上述法律规定。

第91条律师在立案前，可以从以下方面检查立案准备工作是否充分：

91.1确定管辖法院立案时间、法院立案流程是否已了解；

91.2立案所需材料是否准备齐全，起诉状及委托授权手续是否已由委托人亲自签署，是否已开具律师事务所函；

91.3确认立案时是否有必要提起财产保全或证据保全，以及相关资料准备工作是否完成；

91.4本案相关证据材料是否已调查收集完毕，证据清单及证据复印件是否已按法院要求准备；

91.5双方当事人个人财产及夫妻共同财产清单是否已准备；

91.6案件诉讼策略方案是否制定；

91.7立案所需的诉讼费用或其他财产保全费用、担保费用是否已准备；

91.8其他应该准备的工作是否完成。

第92条立案时的案由，律师可比照最高人民法院在2008年2月4日发布的《民事案件案由规定》确定。

第93条委托人为外籍人士、港澳台人士且在国内的，若授权委托书未进行公证、认证，立案时委托人须与律师一同到法院办理立案手续。

第94条立案时若存在被告即将出境，可能对案件审理造成不利影响的情况，律师可向法院申请限制被告出境。

律师申请限制被告出境，应提交书面申请，并在限制出境申请书上写明申请人、被申请人基本情况、申请限制出境的事实理由、提交必要的相关证据，以及缴纳保证金。

在法院准许的情况下，律师可了解限制被告出入境的时间，以便及时提交延长申请。

第95条律师单独办理立案手续的，立案后，应尽快告知委托人，并注意将案件受理通知书、应诉通知书、交费票据原件、举证通知书等相关法律文书向委托人转交。

第96条作为被告代理律师，在接到委托人转交的法院送达的起诉书副本及举证通知书后，可首先分析案件的受理法院是否具有管辖权，并征求委托人意见后决定是否提起管辖异议。

第97条作为被告代理律师，还应当审查原告是否具备起诉的主体资格，是否处于离婚诉讼限制期间，若发现有关情况，应告知当事人，并作出请求人民法院驳回原告起诉的答辩意见。

第98条作为被告代理律师，应及时向委托人详细了解案情，明确被告的答辩意见，并整理出书面的答辩状，经与委托人沟通后由其签字确认。

第99条作为被告代理律师，应根据案情需要积极调查收集相关证据，准备证据清单及证据原件、复印件，涉及申请法院调查收集证据的，应当在举证期限届满前7日向法院提出书面申请。

第100条若在立案后开庭前，发现被告下落不明的，如委托人坚持继续离婚诉讼，代理律师应及时与法院承办法官联系，并尽快进行公告送达。

第101条若离婚诉讼的委托人为无民事行为能力人，代理律师应及时与其法定代理人联系，并告知法定代理人应当出庭参加诉讼。

第四章　一审诉讼程序

第102条律师在开庭之前，可检查以下几项工作：

102.1核实开庭时间、地点、审判人员组成等信息，并再次确认是否已告知委托人；

102.2开庭之前，应对委托人说明庭审程序、每个环节的目的，确定委托人与律师如何分工、配合，说明法官可能询问委托人的问题；

102.3在开庭前，律师可再次与委托人联系，并确认委托人本人是否亲自出庭。委托人亲自出庭的，提醒委托人携带身份证明、按证据清单顺序排列的证据原件；

102.4再次检查卷宗材料是否完整、有否遗漏，各种文件是否复印齐备；

102.5是否已准备好证据目录清单、原件及复印件，是否已按清单顺序装订整理；证据是否已在举证期限内提交、证人是否已妥善安排；

102.6若有委托人的亲友旁听，应提示携带身份证明，提前告知其旁听规则。对于婚姻案件，律师还要告知委托人的亲友，该案原则上不公开审理的规定；

102.7与委托人最后确认法庭上的调解方案。

第103条对于没有书面开庭通知的案件，律师可在开庭前主动与法院联系，确认开庭时间，以防止开庭情况有变。

第104条律师开庭前及庭审中，应注意防止委托人和对方当事人之间发生情绪冲突，防止相互指责、打骂事件的发生。若在案件代理过程中双方当事人发生激烈冲突，律师不应参与，并做好保护自身安全的工作。同时律师可提示委托人控制情绪，避免委托人情绪过于激动。若委托人情绪失控，应注意采用适当方式调整，必要时，可申请法官休庭。

第105条离婚案件庭审中，若律师发现对方当事人有下列情形之一，从而导致离婚的，可以建议委托人向法院提出离婚损害赔偿请求：

105.1重婚的；

105.2有配偶者与他人同居的；

105.3实施家庭暴力的；

105.4虐待、遗弃家庭成员的。

“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

第106条离婚案件庭审中，律师若发现对方当事人隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或者伪造债务企图侵占委托人财产的，律师可以建议委托人向法院提出对对方当事人少分或不分夫妻共同财产的请求。

第107条若当事人双方书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，律师发现委托人因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚案件审理中律师可以建议委托人向另一方当事人请求家务补偿。

第108条在离婚诉讼或变更子女抚养权案件中，若委托人有需要法院确定探望子女具体时间及方式的，律师应在庭审中及时提出。

第109条在代理离婚诉讼时，法官根据庭审程序询问委托人关于案件事实方面的问题时，除非征得法官同意或应委托人强烈要求，律师不宜代为答复。

第110条律师举证时，应按法庭程序安排，向法院逐项举证，并说明证据名称、证据来源及证明内容。

第111条律师在开庭质证时，应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行陈述、说明或辩驳。