提现不入或重复入账都为挪用公款

相关案情：

中国国际旅行社总社（以下简称国旅总社）系全民所有制企业。被告人崔秀珍于 2001年5月任国旅总社物业管理部食堂出纳，2005年任国旅总社总务管理员，负责国旅总社职工食堂帐目管理等工作。2002年7月至2005年7月间，崔秀珍利用职务便利，采取提取现金不入帐的手段，先后48次挪出本单位公款共计人民币138.3 万元，用于个人赌博等活动。

  2005年1月至6月间，崔秀珍还利用职务便利，先后3次采取以伙食拨款名义重复报帐的手段，使国旅总社向该单位食堂帐户分3次共计拨款人民币478 610元。同一期间，崔秀珍于每次拨款之后，利用职务便利，在上述48次挪出公款138.3万元之外，另行采取提取现金不入帐的手段，先后10次将上述478 610元中的24万元取出，用于个人赌博等活动，余款238 610元用于该单位的支出。

  2004年9月24日至2005年7月22日，崔秀珍通过返回本单位食堂和自己支付单位对外应付款的形式，陆续归还赃款人民币430 561.2元。2005年7月26日，崔秀珍向所在单位主动交代了其挪用公款30万元的事实，随后陆续退回赃款人民币10.5万元，并于同年9月22日被北京市东城区人民检察院传唤到案。现崔秀珍尚未归还赃款共计人民币1 087 438.8元。

焦点问题：挪用公款罪与挪用资金罪、贪污罪的区别。

不同意见：

 第一种处理意见认为，被告人崔秀珍于 2001年5月任国旅总社物业管理部食堂出纳，2005年任国旅总社总务管理员，负责国旅总社职工食堂帐目管理等工作，其属于国家工作人员。 2005年1月至6月间，崔秀珍利用职务便利，采用重复报帐的手段，骗取本单位伙食拨款47.8万元的行为，其主观上具有非法占有的目的，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”，可知崔秀珍行为符合贪污罪的构成特征。崔秀珍用该款支付食堂欠款，实质是防止挪用事实败露，属于事后还款和贪污完成后对赃款的实际支配，不能否认贪污的性质。2002年7月至2005年7月间，崔秀珍利用职务便利，采取提取现金不入帐的手段，先后48次挪出本单位公款共计人民币138.3 万元，用于个人赌博等活动，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，崔秀珍的行为构成贪污罪和挪用公款罪，应当予与数罪并罚。

第二种处理意见认为，被告人崔秀珍只是企业的一名出纳员，不属于国家工作人员。2002年7月至2005年7月间，崔秀珍利用职务便利，采取提取现金不入帐的手段，先后48次挪出本单位公款共计人民币138.3 万元，用于个人赌博等活动和 2005年1月至6月间崔秀珍利用职务便利，采用重复报帐的手段，骗取本单位伙食拨款47.8万元用于归还挪用资金和个人赌博的行为，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款对挪用资金罪的规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”，可知崔秀珍的行为符合挪用资金罪的构成要件，依法构成挪用资金罪。

第三种处理意见认为，被告人崔秀珍身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，案发前仍有人民币100余万元不能归还，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大，关于崔秀珍利用职务便利，采用重复报账的手段，从中国国际旅行社总社骗取伙食拨款人民币478 610元转入其负责管理的本单位食堂账户时，其并未实际占有该款，后崔秀珍将该款的一部分用于本单位的支出，另一部分提取现金后用于个人赌博活动的行为因为其主观上没有非法占有的目的，也应属于挪用的性质，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑” 被告人崔秀珍的行为依法构成挪用公款罪。

法理分析：

    《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款对挪用公款罪进行了规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”， 可知挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

被告人崔秀珍身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用进行非法活动，且数额巨大不退还，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成挪用公款罪，依法应予刑罚处罚。被告人崔秀珍利用职务便利，采用重复报账的手段，从中国国际旅行社总社骗取伙食拨款人民币478 610元转入其负责管理的本单位食堂账户时，其并未实际占有该款，后崔秀珍将该款的一部分用于本单位的支出，另一部分提取现金后用于个人赌博活动，其行为性质仍属于挪用公款。

第一种处理意见认为被告人崔秀珍采用重复报账的手段，从国旅总社骗取伙食拨款人民币478 610元的行为，其主观上具有非法占有的目的，依法构成贪污罪，经查，崔秀珍在该款转入其负责管理的本单位食堂账户后，将其中一部分用于本单位的支出，另一部分提取现金后用于个人赌博活动，没有足够证据足以证明崔秀珍具有非法占有该款的目的，故其行为性质仍应认定为挪用公款。所以第一种处理意见认为崔秀珍利用重复报帐的手段获取本单位公款47万余元的行为性质属于贪污的认定是错误的，所以第一种处理意见的认定是错误的。

第二种处理意见认为崔秀珍只是企业的一名出纳员，不属于国家工作人员，根据其行为的特征分析，认为崔秀珍的行为构成挪用资金罪，但是中国国际旅行社总社是全民所有制企业，所以身为出纳员的崔秀珍属于国家工作人员，不符合挪用资金罪的主体方面的特征，所以第二种处理意见的认定是错误的。

第三种处理意见从崔秀珍的主观目的出发，认为不管其是采取提取现金不入帐的手段还是利用重复报帐的手段获取其单位公款的行为，黄秀珍主观上并没有非法占有的目的，所以正确认定了其一系列行为构成挪用公款罪，证据确实、充分，定罪及适用法律正确。

综上所述，第三种处理意见是正确的，被告人崔秀珍的行为依法构成挪用公款罪。

研究与立法：

本案例涉及到了挪用公款罪的认定，以及挪用公款罪与挪用资金罪、贪污罪的区分的问题。

根据刑法的规定，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

挪用公款罪是行为人利用职务上的便利进行犯罪活动的，这就确定了犯罪主体是特殊主体，即必须是国家工作人员，并且是从事公务的国家工作人员。我国刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”它以直接定义和以国家工作人员论的方法，对国家工作人员的范围做出了具有我国特色的分类：一是当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员。二是“以国家工作人员论”的国家工作人员，包括三种人员：(1)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(2)受委派从事公务的人员，即国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；(3)其他依照法律从事公务的人员。

挪用公款罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权和国家的财经管理制度。

挪用公款罪在主观方面表现为直接故意，即行为人明知是公款而故意非法占用，但是准备以后归还，并非有永久地占有或者侵吞公款的故意。首先，挪用公款具有非法性，即行为人未经批准或许可，违反规章制度私自动用公款；其次，挪用并不侵吞公款，而是准备归还，具有“擅自借用”的特性；再次，挪用的本意是私用、移用、占用公款。要准确认定挪用公款罪的主观方面，应先把握好该罪的主观特征：第一、挪用公款是以归个人使用为目的。挪用公款只是暂时使用，并不是想将公款据为己有，行为人在主观上是准备在挪用一定期限后归还，而没有永久性侵吞公款、改变公款所有权的意图。如果挪用公款后，由于种种行为人预料之外的原因无法将公款退还，只要这些原因是客观的，并不影响挪用公款的目的，仍然是挪用公款罪。如果挪用公款不退还是由于主观上的原因，即挪用者明知无法退还而故意去挪用公款，则犯罪的目的已经不是挪用公款了，而是以占有为目的的贪污，挪用只是贪污的一种手段而已。第二、挪用公款行为人对自己行为的性质、对象和后果认识清楚。包括：首先，对于自己行为的性质的认识，要认识到是一种私自挪用后的暂时使用；其次，认识到所挪用的对象是公款；其三，对于挪用后果的认识，即认识到自己的挪用公款行为所造成的后果，实践中这种对于后果的认识是具体的，带有主观目的性。【张平.《论挪用公款罪》.2005年中国政法大学硕士学位论文】

根据刑法的规定，挪用公款罪在客观方面表现为，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。可见，挪用公款罪在客观方面应当具备以下三个特征：一是职务性。即挪用行为是利用职务上的便利实现的，行为人利用自己经手、管理公款或者主管财务、全盘管理的职权便利将公款挪用。其“便利”只能是职务上的便利。因此，挪用公款罪的犯罪主体是非常特定的特殊主体，只有具有某种职务的国家工作人员才能构成。二是违法性。即行为人未经合法的权利人批准或许可，未经合法的批准程序，违反财务规章制度，私下擅自将公款挪用。三是归个人使用。挪用公款“归个人使用”是刑法明文规定构成挪用公款罪所不可缺少的一个客观要件。所谓“归个人使用”既包括归挪用者本人使用也包括归挪用者以外的其他人使用。上述三个特征法律己作出明确规定，因此应将其作为挪用公款罪的必备要件。

下面介绍挪用公款罪与挪用资金罪的区别。挪用资金罪是指非国有的公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。挪用公款罪与挪用资金罪在主观方面均为故意，客观行为方式均为挪用，法律上对挪用的数额、时间的限制及挪用的用途也基本相同。但在犯罪构成的其他要件上则主有以下不同之处：一是犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是依法从事公务的国家工作人员，包括国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。而挪用资金罪的主体则是非国有的公司、企业或者其他单位的工作人员，国家工作人员被排除在外。二是犯罪对象的性质不同。挪用公款罪的犯罪对象是公共财产，既包括公款也包括特定公物，另外还包括拟订的公共财产及接受委派的国家工作人员所在的非国有单位的资金；而挪用资金罪侵犯的对象则是公司、企业或其他单位的资金。【张平.《论挪用公款罪》.2005年中国政法大学硕士学位论文】

接着介绍挪用公款罪与贪污罪的区别。从主观方面看，挪用公款罪须出于直接故意，且行为人具有非法挪用公款的目的。具体地说，行为人挪用公款的目的是在于暂时地取得公款的使用权，用后即还，也就是说，行为人对于挪用的公款主观上是“想还”的。贪污罪的行为人贪污公款的目的是希望永久性地而不是暂时性地占有公款，行为人自始至终都没有归还所贪污的公款的想法，即贪污罪的行为人对于贪污的公款在主观上是“不想还”的。这是挪用公款罪与贪污罪相区别的主要标志。

挪用公款罪在一定条件下可以转换成贪污罪。对于行为人出于暂时使用公款的目的挪用公款后，有能力退还，但主观上不想还且客观上也没有还的，如行为人携带挪用的公款潜逃的，说明行为人的目的己经由原来的暂时使用转变为永久性地非法占有，且客观上也将这笔公款侵占为己有，这种情形与贪污罪的构成特征完全相符，故以贪污罪论处是符合我国刑法所提倡的主客观相一致的定罪原则的。但是，对于行为人出于暂时使用的目的挪用公款后，因将挪用的公款用光，主观上想还而客观上不能还的情形，尽管在客观上出现了这笔公款被行为人永久占有的结果，但行为人主观上的确没有永久占有公款的目的，对行为人就不能以贪污罪，而仍然只能以挪用公款罪定罪处罚。【姜铁良.《挪用公款罪之认定》.2003年中国政法大学硕士学位论文】

本案例摘自2007年北京市第二中级人民法院刑事判决书中的“崔秀珍犯贪污罪、挪用公款罪一案”一案，案件来源于“中国法院网”。