建设工程合同审查无论对于单位法务还是外聘律师，都是一项重大且频繁的日常工作，相信其专业、复杂还有浩瀚的篇幅也是让法务头疼的缘故。笔者根据近年执业过程中的建设工程合同审查经验以及相关案件处理经验，站在发包人的角度，整理出以下24条实务干货，希望能够提升建设单位法务律师合同审查的效率。 一、合同主体 1、根据建设工程相关法律规定，施工合同的承包方（以下简称乙方或承包人）必须为具备相应资质的单位，严禁自然人以及无资质的单位以自己名义或以挂靠、转包、违法分包的形式承包工程，否则，所签订的合同无效。 实践中也常常发生实际施工人违反诚信，肆意违约，造成施工工期、质量达不到发包方（以下简称甲方或发包人）要求的情形，更有甚者，实际施工人恶意拖欠农民工工资，在合同约定的付款节点之前唆使农民工聚众讨薪，给施工场地及发包人办公经营、声誉、资金造成极大不利影响。 因此，发包人务必严格审查承包人资质，选取有资质、有信誉的单位承包工程。 锦囊一：乙方签订合同时应向甲方提交以下材料： （1）营业执照及企业资质证明； （2）乙方与现场实际负责人存在真实的劳动关系的证明（包括劳动合同、授权委托书及缴纳社会保险证明； （3）乙方承诺向劳务工人按期足额付款，并承担劳务工人聚众讨薪的一切后果及责任的承诺书。 锦囊二：乙方应确保劳务工人工资按期足额发放，如因拖欠工人工资导致工人讨薪、聚众扰民事件，或乙方的任何人员未经甲方的同意，以索要工资、工程价款等名义，做出任何影响甲方施工现场或办公经营和声誉的行为时，每发生一次，乙方向甲方支付*万元违约金，由甲方直接从工程款中扣除。 锦囊三：乙方应在合同签订后按合同额的10%出具履约保函/履约保证金。乙方劳务工人向甲方索要工资的，甲方有权直接兑付并从中支付，甲方向劳务工人支付后无需再返还乙方该部分履约保证金。履约保证金不足以支付劳务工人工资的，甲方有权从应付乙方工程款中直接扣除。乙方未按期足额向劳务人员发放工资的，甲方有权拒付下一期款项并不承担任何违约责任。 二、关于工期 1、在建设工程领域，实际开、竣工日期是法院认定施工方是否存在工期违约的重要依据。竣工日期一般较容易判定，但如何确定实际开工日期目前实践中争议较大，尚无定论。主要有以下几种观点： （1）根据同约定时间确定； （2）根据施工方实际施工日期确定； （3）根据施工许可证上的日期确定； （4）根据开工令的时间确定； （5）根据竣工报告上的时间确定。 以上五种观点都有其合理性，但也都存在一定缺陷，无法全面反映复杂的现实情况（约定日期与现实有差距，实际开工日期由于开工条件的认定不一致难以界定，施工许可证往往补发或提前发放，开工令往往是依据施工单位开工申请才下发的）。因此涉诉后往往争议颇大，各个法院认定观点不一，因此合同双方的约定显得尤为重要。作为发包人而言，能够有效控制的就是合同约定日期和开工通知单， 锦囊四：实际开工日期以甲方或监理发出的书面通知为准，甲方未出具书面通知的，以合同约定的开工日期为实际开工日期。 2、工期延误违约金往往是发包人抗辩或反诉承包人的杀手锏，因此要务必重视。实践中很多合同约定的工期延误违约金过低且设定上限，从而无法起到督促乙方严格履约的目的，涉诉后也难以形成有效抗衡。司法实践对于违约金比例高低的认定有很大程度的不确定性，但商事主体之间的特殊约定往往又会影响法官的自由心证。因此建议擅用鉴于条款并将违约金约定措辞改为“惩罚性违约金”。 锦囊五：鉴于本合同按期完工至关重大，乙方承诺其未按照合同约定工期竣工的，每迟延一日，按合同总额的日*分之*承担惩罚性违约金。违约金无上限，前述违约金不足以弥补甲方损失的，乙方仍应当补足。乙方逾期竣工超过*日的，甲方有权解除合同，乙方无条件退场。 三、工程进度款 鉴于目前很大一部分工程都是承包人垫资施工，导致很多承包人为了提前回款，私下勾结监理单位及咨询公司，恶意虚报工程量，获取超额工程款。因此要增加工程量审核程序，并设置工程款付款上限。另外，一般咨询公司都是按审减额收取审计费，审减额越大，收费越高，对发包人而言也极为不利。 锦囊六：工程中间计量报告由造价咨询机构与承包人、发包人、监理方四方共同签字并盖章确任后方可作为进度款支付依据。另外，工程进度付款证书不作为结算依据，仅作为进度款支付参考标准，最终结算时发包人可重新审核工程量及价款。 锦囊七：甲方支付进度款（包括合同内、合同外工程款）总额、验收款不得超过签约合同总价的75%、85%。乙方确有大量工程签证存在的，余款待全部工程结算完成后付至95%。 锦囊八：工程款审计费由乙方承担。或乙方提供的工程进度款申报、决算报告与甲方聘请的造价或审计机构做出的最终值的差额不能超过10%，若超出，超出部分由乙方承担审计等一切相关费用，甲方有权从工程款中直接扣除。 四、工程质保金 1、实践中，经常发生质保期内乙方拒绝或拖延履行保修义务引发的质保金返还争议，因此明确的界定就非常必要。 锦囊九：保修期内，乙方不履行保修义务，甲方可委托他人进行维修，也可自行维修，所发生的费用从未支付的保修金中扣除，不足部分乙方应全额赔偿。 2、合同约定质保期满后返还质保金的情形下，鉴于质保期标准不一（如一般工程2年、防水工程5年），同样容易引发质保金返还纠纷。 锦囊十：防水工程质保期未满的，发包人有权拒绝返还防水工程所对应的质保金，承包人不得要求发包人全额返还质保金。 五、发票及竣工验收、备案资料 虽然承包人开具发票的义务和发包人支付工程款的义务并不具有对等性。但商事合同明确约定承包人支付发票后发包人才支付价款的，承包人未支付发票时，发包人可以依照合同约定拒付工程价款。如此约定，同样适用于竣工验收及备案资料的约定，一经适用，可大大降低甲方迟延付款的违约责任。 锦囊十一：甲方每次付款前，乙方应向甲方提供等额、合法有效的增值税专用发票，乙方未预先提供发票的，甲方有权拒付工程款且不承担任何迟延付款的违约责任。 锦囊十二：乙方未及时提供竣工验收资料及备案资料的，每迟延一天，支付违约金*元；同时，甲方并有权拒绝支付结算款且不承担任何迟延付款的违约责任。 六、工程质量 锦囊十三：因乙方原因导致工程质量不符合合同要求的，甲方可要求乙方返工，直到符合约定条件。返工产生的费用由乙方承担，且工期不予顺延。乙方交付的工程无法通过返修修复的或主体工程存在瑕疵导致修复不能的或经二次返修仍不能达到使用状态的或已完工程明显不符合合同质量标准且在甲方提出后不能改进的，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方应向甲方支付合同总金额30%的违约金。同时因此而造成的全部责任、损失及费用由乙方承担； 七、工程监理 实务中经常会发生承包人窜通监理签字而发包人未签字的情形，如无约定，可能会给贵司带来严重损失，因此强烈建议明确监理权限。 锦囊十四：发包人委托的监理职权：对全部土建工程自施工准备期至竣工验收止的工程质量、工期进度、安全生产、文明施工和环境保护等进行监督管理。需要取得发包人批准才能行使的职权：合同变更、设计变更及签证管理。凡涉及设计变更、工程签证等影响工程造价变化的因素，即使发包人授权，监理人也仅对工程质量及工期等工程事实有权确认，无权对涉及具体工程量、工程价款洽商变更等经济签证进行确认。 八、工程保险 实践中常常会发生建筑工程一切险、第三者责任险、意外伤害险缴纳主体约定不明引发争议。建筑工程一切险投保主体法律没有明确规定，具体谁来投保，双方可以协商。建设部《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款部分：“发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。”《建筑法》第48条规定：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。” 锦囊十五：乙方应当缴纳建筑工程一切险并办理职工意外伤害保险，乙方未参加保险的，甲方可在应付工程款中直接扣除。凡施工中发生的一切安全事故均由乙方承担全部责任。对于乙方所雇用的工人或任何其他人员的损害或赔偿，由乙方自行承担，并承担甲方因涉及此类损害与赔偿或与此有关的索赔、诉讼所发生的一切费用。 九、工程索赔 1、承包人停（窝）工损失赔偿问题是建设工程合同纠纷案件审理中的难点，虽然《合同法》二百八十三条、二百八十四条规定了承包人主张窝工损失的法律依据，但该规定并非强制性规定，双方在合同中约定排除适用或在工程价款中约定包含关系时，承包人不能依据上述条款另行主张窝工损失赔偿。 锦囊十六：因发包人原因导致的工程缓建，承包人不收取停、窝工费，并自愿放弃向发包人索赔的权利；本工程因发包人原因停建，在发包人书面通知承包人后，所产生一切费用及相关损失发包人不再承担。发包人书面通知前所产生的费用按本合同约定办理结算。 2、2013版合同确定了索赔逾期失效制度，至今也有最高雅案例支持。即合同就索赔程序（时间、方式）有明确约定的，承包人未按照约定程序提出窝工索赔的，窝工损失不能完全得到支持。因此，务必重视停工索赔的申报程序、索赔范围的约定， 锦囊十七：乙方自知道或应当知道索赔事件发生之日起28天内，未向甲方发出索赔意向通知书的，丧失要求追加金额和延长工期的权利。连续发生的事件，阶段性提出索赔意向，终了后28天内提交最终索赔报告。 十、违约金条款 关于违约金过高的认定标准问题，《合同法》114条和《合同法司法解释二》29条均作出了规定，通说认为法官认定违约金是否过高一般应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。至于违约金过高的认定以及减少程度的确定，则应由法官根据个案具体情况予以裁量。司法实践中，也确实存在着个按个判的很大不确定性。 锦囊十八：本合同项下所有的违约金标准系合同双方当事人根据本协议的特殊风险评估确定的最低值，发生争议时，非经协商一致，违约方不得单方要求调低违约金。 锦囊十九：本合同所产生的乙方各项违约金，甲方均有权从未付工程款中直接扣除，如有不足，乙方须在收到甲方通知之日起3个工作日内支付。 锦囊二十：本合同项下甲方要求乙方赔偿的损失计算方法：直接损失加间接损失。 十一、合同解除 随着近年来建筑行业的低迷，工程解除合同纠纷越来越多，但鉴于建筑工程合同纠纷往往争议较大，工程造价鉴定及一二审法院转卷时间又不算在审限内，因此建设工程合同解除之诉往往耗时较长，导致工程停工之日至施工现场交还之日动则需要两三年之久，这对急于完工的发包人来说实属致命硬伤。因此对合同解除后承包人返还场地的时间要求则意义重大。 锦囊二十一：甲方发出解除合同通知的，乙方应在收到通知之日起一个月内按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，逾期不撤出，损失自负。同时将已完工程的档案和技术资料交换甲方。承包人延期返还场地或移交工程档案及技术资料的，每超过一天按****元承担违约责任。 锦囊二十二：合同解除后，双方仍应按照约定计价方式进行结算，合同未约定的部分，参照信息价计算。双方可共同指定审计或鉴定机构对已完工程进行审计鉴定，若乙方3日内拒不配合的，甲方可自行委托审计或鉴定机构进行确认，乙方对前述鉴定结论予以认可。 锦囊二十三：因乙方原因导致合同解除的，乙方还应按照合同总价的*%向甲方支付违约金，并赔偿甲方的一切损失。 锦囊二十四：非因甲方原因导致合同解除的，无论是双方共同委托还是甲方自行委托，审计或鉴定费用均由乙方承担。 工程实务：施工单位十大履约风险管理 目前的建设工程市场环境下，施工单位在合同谈判、签订阶段往往处于弱势地位，律师熬夜修改的合同条款多数时候无法派上用场，最后只能建议顾问单位对合同风险进行项目交底，同款转嫁给下游分包、分供商（感兴趣的读者可以查阅笔者上文“《办案必备：建设工程合同审查24条锦囊》”，文章详述了“甲方”地位时的合同签订技巧，对于施工单位向下游分包签订合同同样适用）。 本文笔者重点从工期、索赔、结算、优先受偿权四个方面十个细节，初步探讨施工单位履约过程风险把控，让施工单位从合同签订之日即开始着手准备“未来的竣工结算证据材料”。 一、关于工期 由于建设工程开工需要具备多重复杂条件，导致合同约定的开工日期往往与实际不符，因此，笔者建议： 1.承包人切忌盲目提前进场确，需提前进场的，应与发包人商定责任界限及费用承担，同时明确不得以此作为实际开工日期。 因为前期施工条件不完备的情形下，施工功效会大大降低，从而大幅增加施工成本（例如现场不具备塔吊安装的情形下，很可能会产生高额的人工搬运成本），以此作为实际开工日期显然会使得施工单位工期缩水。 2.在工程具备开工条件后，承包人务必要按规定如实申报《工程开工报审表》，同时保留经发包人、监理单位盖章确认的《开工报告》，作为证明实际开工日期的有效资料。 需要注意的是，开工报告上面的开工日期一定要按实填写，而不能简单依据合同约定，实际开工日期与合同约定不符的，开工报告上计划竣工日期也要注意按合同约定的总日历天数相应调整。 公报案例：青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案二审（最高人民法院（2014）民一终字第69号） 最高院认为：合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给发包人的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。就建设工程而言，发包人、承包人与监理机构共同确认的开工日期当然具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。 3.重视《竣工验收报告》的提交及工程实际交付时间的确认。 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的明确规定，如果发包人恶意拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；如果发包人擅自提前使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，承包人务必要重视及时提交《竣工验收报告》，一旦发现发包人提前使用的，一定要采取拍照、录像或其他方式固定事实，如网络媒体对此有报道的，也可以在必要时对相关网页进行公证。 二、关于索赔 4.高度重视索赔事项，全面收集并妥善保管导致工期延误、费用增加的证明材料，主要包括以下几方面 1）发包人提供工程报建手续、施工许可证、准确工程图纸（包括完成图纸会审）、施工现场、完备的施工条件以及全面基础资料的具体时间节点；2）设计变更通知单（变更内容、时间）；3）工程签证（签证内容、时间）；4）甲指分包分供违约（供货/施工迟延、存在质量问题）；5）发包人或监理人拖延关键节点验收；6）发包人迟延支付工程款（包括预付款、进度款）；7）第三方或不可抗力因素持续天数（包括现场周边居民闹事、农民工罢工、政府发文要求停工、现场异常天气、停水停电等事项）；8）业主往来函件、监理单位停（复）工通知、监理会议纪要、承包人施工组织进度计划及驻场施工及管理人员名单及工资发放和签收明细、现场停滞费用凭证等。 公报案例：陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院（2007）民一终字第10号） 最高院认为：涉案工程迟延交付的原因，一是西岳山庄办理工程报建手续迟延，取得建设工程开工许可证的日期晚于合同约定的开工日期4个多月，取得《国有土地使用证》的日期晚于合同约定的工程竣工日期。二是西岳山庄提供施工图纸迟延，并且未在开工前解决施工所需的供水、供电。按图施工是建设工程的客观要求，但时至2002年3月19日，西岳山庄尚未向三公司交付施工图纸，水、电供应不足，导致三公司不能正常施工。三是西岳山庄没有按进度付足工程款，严重影响施工。三公司也存在施工现场人员和设备不足，施工管理不严和返工等情况，影响了施工进度。鉴此，一审认定西岳山庄与三公司共同造成工期延误并无不当。由于西岳山庄存在严重违约，对其关于三公司应当承担赔偿责任的主张，本院不予支持。 5.切忌对索赔程序掉以轻心。发生签证、变更或其他索赔事项后，务必按照合同约定的申报期限、申报方式组织索赔资料（索赔意向通知书、索赔报告、索赔依据材料），并取得监理单位签章确认，上报业主。切忌等到工程竣工后进行一揽子的索赔，届时，一旦涉诉的，发包人很可能以合同约定的“逾期索赔失效制度”进行抗辩，对承包人而言极为不利。 公报案例：西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案（最高人民法院二审（2007）民一终字第74号） 最高院认为：承包人未按合同约定申报工程量及申请支付工程款，亦未提供监理公司确认的停窝工证据，主张停窝工损失的，法院不予支持。 公报案例：中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（最高人民法院二审（2014）民一终字第56号） 最高院认为：在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序（索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主）的情况下，根据该条的进一步约定（如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，承包人无权得到索赔），中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿， 6.费用索赔得到发包人确认的，务必明确支付时间及迟延支付的违约责任，因为根据最高院的裁判规则，停工损失费、优质工程奖励款不属于工程价款范围，发包人迟延支付的，除非双方另有约定，否则不适用司法解释关于工程款利息的规定。 公报案例：大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审案（最高人民法院二审（2007）民一终字第39号） 最高院认为：依据《司法解释》第17条、18条规定，发包人应当对欠付工程价款按照法定基准利率支付利息。参照建设部《建筑工程发包与承包计价管理办法》第5条规定：招标标底和投标报价(工程价款)由成本(直接费、间接费)、利润、税金构成。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格规定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第3条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 按照上述规定，停工损失费属于“因发包人违约所造成的损失”，优质工程奖励款不属于工程价款范围，本不应适用司法解释规定计息。但在2002年12月1日承、发包双方当事人签订的《协议书》中就明确有发包人赔偿因其资金不到位给承包人造成的停工损失费550万元，此款为承包人在合同约定的索赔数额基础上几经减让的结果，且该合同还约定“因宝玉公司不按时支付赔偿金，而造成再次停工的损失，由其全部承担”，宝玉公司至今未按照合同约定支付停工损失费，并拖欠巨额工程款至今未付，其恶意违约的主观过错明显。 本案仅判决发包人支付停工损失费本金与合同约定由发包人赔偿损失扩大部分的约定不符，且难以弥补因发包人恶意违约给承包人造成的巨大经济损失。据此，为平衡承发包双方当事人利益，也应当自工程结算时起计息。 三、关于结算 7.重视发包人对《工程结算书》的签收时间，定期发函催款。 公报案例：江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案（最高人民法院二审（2006）民一终字第52号） 最高院认为：适用建设工程司法解释21条的前提条件是，当事人之间特别约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。如果双方当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。 本案不适用二十条之规定，并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容，对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。之所以维持一审判决以国利公司向圳业公司报送的竣工结算文件作为确认工程款数额基础的结论，是因为在一审诉讼中，国利公司将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，圳业公司没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限内申请鉴定。 在一审法院同意就与工程款有关的问题进行鉴定后，圳业公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由，未在一审法院负责对外委托鉴定工作的部门指定的期限内交纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。 8.合同约定“平米单价包干”的情况下，发包人违约提前解除合同导致工程未全部完成的的，承包人有权主张依据政府部门发布的定额进行计价，而不能简单以已完工与未完工的比例除以约定总价或者约定总价与预算总价的比例乘以鉴定总价来确定工程造价。 公报案例：青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审案（最高人民法院二审（2014）民一终字第69号） 最高院认为：合同约定平米单价包干，一方提前解除合同导致工程未全部完成的，鉴于该计价方式贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。而我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。 作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元／㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；但该下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。 二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价，相比上述两种计算结果也更趋合理。政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款符合《合同法》第六十二条第二项的规定以及《民法通则》第八十八条第四项等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。 9.政府投资项目，当事人对接受国家机关的审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，如果合同仅仅笼统约定最终工程价款以“业主审计为准”的，不应当限缩解释为法定审计，承包人仍应积极推进业主委托的造价咨询机构审核工作。 公报案例：重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷再审案（最高人民法院再审（2012）民提字第205号） 最高院认为：在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。 重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。 四、关于建设工程价款优先受偿权 实践中，即便确认了工程价款，发包人因资金短缺还是无法支付承包人工程款，该情形下，承包人就要特别注意有效利用法律赋予的“建设工程价款优先受偿权”。但司法实践中对于优先受偿权的行使期限、行使方式以及行使范围都存在较大争议，各地高院、最高院的观点经常出现矛盾。面对该不确定性较强的司法环境，承包人就要提前预防，做到有备无患。 对于优先受偿权6个月的起算点，实践中有约定竣工之日、实际竣工之日、实际停工之日、工程移交之日、合同解除或终止之日、付款条件成就之日等说法；而对于行使方式，除法律明确规定的“协议折价”或“申请法院拍卖”以外，各地高院相继出现案例认可“发包人出具承包人享有优先权《承诺书》以及承包人发送催款函主张优先受偿权”的方式也属于行使优先权的有效方式。因此，笔者建议： 10.（1）在合同约定的竣工之日工程尚未完工的，应当积极同发包人沟通协商调整竣工日期，协商未果的，也要争取得到发包人出具的承包人在工程款付清前一直对涉案工程享有优先权的《承诺书》； （2）在合同提前解除或终止、工程大规模停工、实际竣工之日严重晚于约定竣工之日的情形出现时，承包人应确保在相应时点出现之日起6个月内发送催款函主张优先权。 |
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