植物新品种权的侵权行为认定

相关案情：2000年5月1日，山东省莱州市农业科学院（以下简称农科院）获得“登海9号玉米杂交种”的植物新品种授权证书。2001年1月15日，山东省登海种业股份有限公司（以下简称登海公司）通过受让，成为登海9号玉米杂交种植物新品种权的权利人，品种权号为CNA19990061.2，对登海9号玉米杂交种享有专用权。
　　2001年5月25日，经内蒙古自治区种子管理站批准，山东省莱州市农业科学研究所(有限责任公司)（以下简称莱州农科所）（由农科院改制而来）在赤峰市宁城县繁殖玉米。莱州农科所通过与山头乡山头村村委会主任马军签订《农作物种子预约生产合同》，约定用山头村的制种田400亩，生产掖单53号玉米杂交种，为此办理了《主要农作物种子生产许可证》，证号0387。应登海公司的申请，并征得双方当事人同意后，按国家农业部植物新品种保护办公室的推荐，委托北京市农林科学院玉米研究中心对诉前保全的玉米是否为登海9号玉米杂交种进行鉴定。鉴定单位采用DNA指纹技术、酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种方法鉴定后，结论为：送检样品中，有54％的籽粒与登海9号杂交种没有差异，有46％的籽粒与登海9号杂交种不一样，（经分析是制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉引起），可以认定是登海9号玉米杂交种。登海公司认为农科所侵犯其植物新品种权，遂向内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院提起诉讼。

焦点问题：

未经品种权人许可，大规模种植与受到保护的植物品种完全相同或非遗传性变异的作物，是否构成植物新品种权的侵权行为？

不同意见：

第一种处理意见：认为莱州农科所是为科学研究而生产受保护植物品种的，不构成侵权。《植物新品种保护条例》第十条的规定：“在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可、不向其支付使用费而使用授权品种，但不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利。（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）是农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”可见，为正常的科研活动而育种的可以不经品种权人的许可，不向其支付费用。本案中，莱州农科所是由原莱州市农业局下属的农科所改制而来，原单位是作为国家玉米育制种基地的科研单位。莱州农科所在山头乡山头村繁育掖单53号玉米种，是正常的科研行为，非为商业目的。因此，莱州市农科所并未侵犯植物新品种权。

第二种处理意见：认为莱州市农科所种植的是掖单53号玉米杂交种，是登海9号玉米杂交种的遗传变异作物，而不是受保护的“登海9号玉米杂交种”，莱州农科所当然不构成对其品种权的侵权。《植物新品种保护条例》第二条的规定：“本条例所成的植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生野生植物加以开发，具备新颖性、特异性，一致性和稳定性并有适当命名的植物新品种。”莱州市农科所种植的掖单53号玉米种，由于与登海9号的父本相同，因此二者具有亲缘关系，所以在送检样品中，有54％的籽粒与登海9号杂交种没有差异，但不能就此认为掖单53号石登海9号的繁殖材料，因为还有46％的籽粒与登海9号杂交种是不一样的，这正说明了掖单53号玉米杂交种是登海9号玉米杂交种的遗传变异物，其具有新颖性、特异性、一致性和稳定性，是另一种新的植物品种，与登海9号仅是亲缘关系相近而已。由此，莱州市农科所亦不构成侵权。

第三种处理意见：认为掖单53号是登海9号玉米杂交种的繁殖材料，莱州市农科所未经权利人的许可为商业目的而种植，侵犯了权利人的植物新品种权。《植物新品种保护条例》第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人（以下称品种权人）许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外。”第九条规定：“植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。”登海公司通过转让获得登海9号玉米杂交种品种权人资格，对登海9号玉米杂交植物新品种享有排他的独占权。任何单位或者个人未经登海公司许可，不得为商业目的生产或者销售登海9号玉米杂交种的繁殖材料。莱州农科所以掖单53号名义生产的玉米种子，但经鉴定单位证实是登海9号玉米杂交种的繁殖材料。莱州农科所未经品种权人许可，大规模种植与受到保护的植物品种完全相同和该品种的非遗传性变异的作物，其目的不是进行科研活动。因此，莱州农科所的行为侵犯了登海公司的植物新品种权，应承担侵权的法律责任。

法理分析：

随着科技的进步，植物新品种在逐渐增多。植物新品种权是一种新型的知识产权，是权利人根据农林部门的授权而取得的。目前，我国已经出台了《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）及相关司法解释，依法对植物新品种进行司法保护。根据《条例》第二条的规定，植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。该条规定了取得植物新品种权的实质要件和形式要件。某一植物品种只有具备以上特征才有可能被授予植物新品种权，取得法律的保护。《条例》第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种,享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可,不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。但是本条例另有规定除外。”第九条规定：“植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。”可见，品种权人享有的权利包括生产权，销售权，使用权，许可权，转让权。侵犯植物新品种权,是指品种权人享有的受我国法律保护的以上有效的品种权受到违法行为的侵害。侵权行为的构成要件：（一）实施了侵权行为。即行为人未经品种权人的授权，为商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料,或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。（二）主观上有过错。过错既包含故意又包含过失。行为人无论故意还是过失实施生产、销售、使用、假冒授权品种的繁殖材料都构成侵权。（三）造成了损害后果，且侵权行为与损害后果有因果关系。损害后果包括权利人已经遭受的经济损失和将要遭受的预期的可得利益损失。

同时，为了实现知识财富价值的最大化，《条例》第十条的规定：“在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可、不向其支付使用费而使用授权品种，但不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利。（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）是农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”第11条第1款规定：“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以做出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。”以上两条是对品种权人权利的限制。当行为人是为科研而实施生产、销售、使用授权品种的繁殖材料，或者农民自繁自用授权品种的繁殖材料，或者取得强制许可的单位或个人生产、销售、使用授权品种的繁殖材料，即使形式上符合侵权行为的构成要件，也不可认定行为人构成侵权，要求行为人承担侵权责任。

第一种处理意见：认为莱州农科所种植掖单53号玉米种，是正常的科研活动。 该意见属于事实认定错误，其仅凭农科所改制前的单位性质就断定种植行为为科研活动，而无视农科所大量种植行为的用意所在，即获利的目的。因此认定农科所不构成侵权，难免牵强。

第二种处理意见：认为掖单53号玉米杂交种是区别于登海9号的一种新的植物品种，农科所的种植行为显然不构成侵权。该意见站在侵权人的立场上分析掖单53号玉米杂交种和登海9号玉米杂交种的差异，而故意规避“由于自交结实和接受外来花粉引起的差异”这一科学意见。所以，该处理意见也不正确。

第三种处理意见：在正确认定事实的基础上，合理适用《条例》的相关规定。该意见既排除了农科所种植行为的科研性质，又否定了种子的遗传变异说，确定农科所实施了侵权行为。因此，认定农科所构成侵权行为。

综上所述，本案的处理结果为: 未经品种权人许可，不是因为科学研究而大规模种植与受到保护的植物品种完全相同或非遗传性变异的作物，且不能证实该作物属于新的植物品种，构成侵犯植物新品种权。

研究与立法：

植物是人类生活、生产的重要资源，与社会生活息息相关。近年来，随着生物技术的发展，植物在医药、能源和环境保护等方面对人类产生了极其深远的影响，因此，对植物品种的保护就引起了国际社会的日益关注，大量的国际条约、公约都规定了对植物新品种权的保护。许多国家制定了相应的法律法规对植物新品种加以保护。我国也于1997年3月20日正式颁布了《植物新品种保护条例》，2007年1月12日,最高人民法院还公布了《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》），我国对植物新品种权的保护正在逐步完善。

植物新品种权(plant variety right),也称育种者权(plant breeder’s right)或品种权，是经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。《条例》第六条规定了品种权人依法享有的权利：“完成育种的单位或个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权人所有人(以下称品种权人)许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用与生产另一品种的繁殖材料。”同时《条例》第十条、第十一条又对品种权人权利进行了限制。第十条规定:“在下列情况下使用授权品种的,可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：(一)利用授权品种进行育种及其他科研活动；(二)农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”第11条规定:“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。”

根据《条例》的以上规定，植物新品种权的基本法律特征表现为法定性，即：第一，取得程序的法定性。条例第四章和第五章规定了品种权的申请和受理以及审查与批准的具体内容。第二，取得条件的法定性。授予品种权的法定条件，最为关键是植物新品种应当具备的“四性”———新颖性、特异性、一致性、稳定性，其次条件为名称确定性。第三，权利内容的法定性。根据《条例》第六条和第九条的规定，品种权人享有生产权、销售权、使用权、许可权、转让权等。但同时还规定了，品种权人在行使这些权利时应当受到的限制。第四，权利保护期限的法定性。品种权的保护期限是有限的，只有在法定期限内，品种权才能依法受到保护。《条例》第三十四条规定:“品种权的保护期限，自授权之日起,藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他植物为15年。”［吴越　杜芸　胡晓红《植物新品种权法律保护：比较与启示》］

对于植物新品种侵权行为的认定，《条例》第六条规定了两种类型：一是未经品种权人的许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料；二是未经品种权人的许可，为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用与生产另一品种的繁殖材料。《若干规定》第二条更细化了《条例》规定，规定了品种权侵权的相对的认定标准，即未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，法院应当认定为侵犯植物新品种权；被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同,或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料；被控侵权人重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖的，法院一般应当认定属于商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。通过以上两条可以看出，侵权行为的构成必须符合三个客观条件，一是未经品种权人的许可。法律没有规定许可的形式，应当包括书面许可、口头许可及默示许可等形式。行为人没有获得品种权人任何形式的许可而实施了侵害权利人依法受保护的品种权的，则构成侵权行为。二是为商业目的。商业目的应理解为生产经营目的，即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权。否则不构成侵权。三是侵犯品种权人的合法权利。行为人实施生产或者销售该授权品种的繁殖材料，或者将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，即是侵犯了品种权人的生产权或者销售权或者使用权。

基于社会公共利益的立场，为平衡特定品种权人与社会公众之间的利益，促进精神财富的动态利用，我国法律对品种权人的权利给予一定的限制。这种限制主要体现在两个方面：（一）合理使用，即利用授权品种进行育种及其他科研活动，农民自繁自用授权品种的繁殖材料，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯新品种权人的其他权利。即指科研特权和农民特权。（二）强制许可使用，是指为了国家利益或者公共利益，农业、林业行政主管部门可以作出实施植物新品种强制许可的决定，对授权品种进行推广使用。取得实施强制许可的单位或者个人应当向新品种权人支付合理的使用费。主要有以下三种情况：

①是为满足国家利益或者公共利益等特殊需要的强制许可；

②品种权人无正当理由自己不实施或者实施不完全，又不许可他人以合理条件实施的。

③对重要农作物品种，品种权人虽已实施，但明显不能满足国内市场需求，又不许可他人以合理条件实施的。［王富强　《论植物新品种权的司法保护》］

纵观世界各国的国内立法和《国际植物新品种保护公约》(简称UPOV公约)，对植物新品种的保护方法大致可以分为两种制度：一是单一制，即仅以专门植物新品种法律对农业植物新品种提供保护，或者仅以单一专利制度提供保护，如意大利。二是双轨制，即植物新品种保护法和专利法同时对植物新品种权予以保护。美国、日本是典型的实行双轨制的国家。本文简单介绍日本的相关规定，日本《农业种子和种苗法》规定，授予品种权要求具备三个要件：即特异性、一致性、稳定性。对于侵权行为的认定及权利限制，日本的立法与我国大致相同。《农业种子和种苗法》规定：以实验或科研为目的使用受保护品种，包括为培育其他品种而使用受保护品种不侵犯品种权；农民自留受保护品种的种子或种苗不侵犯品种权。但同时也规定了农民特权的例外。即与品种权人之间有某种协议，或者受保护品种属于农林水产省指定的无性繁殖植物。总体而言日本的法律规定较我国相对完善，目前，我国对植物新品种权的保护立法上还存在漏洞和相对模糊的地方，不利于对权利人的合法权益和社会公共利益的保护。

 　　注：本案例摘自《最高人民法院公报（2004年卷）》中的“登海公司诉莱州农科所侵犯植物新品种权纠纷案”