不正当竞争行为的认定

相关案情：

   湖南王跃文系国家一级作家，擅长撰写官场小说，在全国范围内享有较高知名度，其1999年创作的小说《国画》，被“中华读书网”称为十大经典反腐小说的代表作。2004年6月，湖南王跃文在叶国军经营的叶洋书社购买了长篇小说《国风》。该书定价25元，由华龄出版社出版，中元公司负责发行。该书封面标注的作者署名为“王跃文”，封三下方以小号字刊登的作者简介为：“王跃文，男，38岁，河北遵化人氏，职业作家，发表作品近百万字，小说因触及敏感问题在全国引起较大争议”。发行商中元公司给书商配发的该书大幅广告宣传彩页上，以黑色字体标注着“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”、“华龄出版社隆重推出”、“风行全国的第一畅销小说”等内容。湖南王跃文为调查《国风》一书作者以及出版、发行情况，制止该书发行，共支付合理费用20 055元。另查明：河北王跃文原名王立山，后改名为王跃文。在《国风》一书出版前，未发表过任何文字作品。湖南王跃文认为河北王跃文、华龄出版社出版、中元公司侵犯了他的著作权并且构成了不正当竞争，向人民法院提起诉讼。

焦点问题：

   知名作家在自己作品上的署名，具有商品标识作用。为推销自己的作品，采取借鉴、仿冒、攀附或淡化等手段，利用知名作家署名所具有的商品标识作用来误导消费者，属于反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争行为的问题。

不同意见：

    第一种处理意见认为，湖南王跃文是国家一级作家，因自己的作品而在全国范围内享有较高知名度，小说《国画》是湖南王跃文于1999年创作的作品。2004年6月，湖南王跃文在叶国军处购买了华龄出版社出版的长篇小说《国风》，该书作者的署名为“王跃文”。经其调查，这个“作者”真名叫王立山，是河北省遵化市农民，文化程度较低且从事煤炭交易，不具备写作长篇小说的能力。王立山将自己姓名改为王跃文后，成为中元公司的签约作家。通过上述可以认定《国风》不是王立山创作，只是他人利用王立山来假冒湖南王跃文署名的作品。中元公司、华龄出版社制作发行、销售了王立山这一假冒湖南王跃文署名的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条的规定“其他侵犯著作权以及与著作权有关权益行为”，可知上述人员的行为侵犯了湖南王跃文的著作权，并且根据第四十七条第八项规定，制作、出售假冒他人署名的作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。上述人员应停止侵权，公开赔礼道歉并应该连带赔偿湖南王跃文的经济损失。

第二种处理意见认为，《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”《中华人民共和国著作权法》第九条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”第十条规定，著作权包括发表权、署名权、复制权、发行权等人身权和财产权。第十一条规定，著作权属于作者；创作作品的公民是作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。河北王跃文原名王立山，在湖南王跃文成为知名作家后，王立山将自己的姓名改为王跃文，该改名行为符合法律规定。《国风》一书不是由湖南王跃文创作，而河北王跃文在该书上署名，各方当事人对这一事实均无异议。在《国风》一书发表前，湖南王跃文已经成为知名人士，但没有任何法律规定禁止他人使用与知名人士相同的署名。《国风》一书的作者署名“王跃文”，其来有据，是正当行使著作权中的署名权，不是《著作权法》第四十七条第八项所指的假冒他人署名，不侵犯湖南王跃文的著作权。中元公司、华龄出版社根据与河北王跃文签订的协议，在手续合法、齐全的情况下出版、发行《国风》，亦不侵犯湖南王跃文的著作权。同时既然在不侵犯对方著作权的前提下，也就不能认定该行为构成不正当竞争行为。所以湖南王跃文关于由河北王跃文、中元公司、华龄出版社共同承担侵犯著作权民事责任的诉讼主张，不能成立。

第三种处理意见认为，湖南王跃文曾因创作过系列官场题材小说而知名，《国画》是其创作的又一畅销书籍。这些作品均以“王跃文”署名，该署名直接指向湖南王跃文本人，明示着作品提供者的身份。看到这个署名的消费者，无疑会联想起湖南王跃文创作的系列作品。由于这系列作品已经在市场上享有了声誉，因此以“王跃文”署名的作品自然容易被消费者接受。在《国风》一书发行前，河北王跃文没有发表过任何作品。在此情况下，河北王跃文在《国风》一书的作者简介中，标榜自己“已发表作品近百万字，并触及敏感问题，在全国引起较大争议”，纯属虚假宣传。与其改名行为相联系，不难看出：河北王跃文写作这一段虚假的作者简介，就是要把《国风》一书与湖南王跃文联系起来，借湖南王跃文在文化市场上的知名度来误导消费者，从而达到推销自己作品的目的。中元公司明知《国画》与《国风》不是同一作者，湖南王跃文与河北王跃文不存在任何关系，仍在其制作的广告宣传资料中使用“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”、“风行全国的第一畅销小说”等词句，故意混淆两个王跃文、《国画》与《国风》的区别，无非是要攀附湖南王跃文的知名度，其目的也是要误导消费者。华龄出版社明知两个王跃文不同，未对河北王跃文书写的作者简介内容进行审查，以至具有虚假信息并能引人误解的内容在该社出版的《国风》一书上发表；另外，该社虽将《国风》一书的发行工作委托给中元公司办理，但未对此项工作进行必要监督，使标有该社名称的虚假宣传资料流入市场，主观上对误导消费者具有过错。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”可以得出：河北王跃文、中元公司、华龄出版社的行为均违反了诚实信用原则，构成对湖南王跃文的不正当竞争。

法理分析：

    《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这说明，反不正当竞争法的立法目的，在于维护公平的市场竞争秩序，因此凡存在竞争的商业化市场，都应该属于其调整范围。第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”现阶段，我国除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些新兴市场中，竞争仍是市场主体调整关系的基本方式，因此这些新兴市场中的竞争秩序，应当适用反不正当竞争法去规范。作者通过出售作品的出版发行权，从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品。反不正当竞争法第二条第三款没有将“经营者”限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者。作者符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求，是文化市场中的商品经营者。在本案中，湖南王跃文是职业作家，以创作并发表作品为其从文化市场中获取经济利益的主要方式；河北王跃文亦自称作家，中元公司是图书《国风》的发行人，华龄出版社是专业出版机构。上述主体同在一个文化市场中活动，均在以自己的行为来分享文化市场中产生的经济利益，因此各方之间存在着竞争关系，均属于反不正当竞争法调整的市场主体。

作为文化市场的经营者，作者往往通过在作品上署名，来传扬自己和自己的写作方式。消费者选购图书时，作品题材和作者是其考虑的主要因素。知名作家在作品上的署名，已经成为图书的一种商品标识，发挥着指引消费者作出消费决定的重要作用。知名作家的署名一旦被借鉴、仿冒、攀附或淡化，就可能引导消费者作出错误的消费决定，从而影响到署名人的正当权益，因此这些行为属于不正当竞争。

第一种处理意见认为河北王跃文、中元公司、华龄出版社的行为均侵犯了湖南王跃文的著作权，但湖南王跃文不能只是以河北王跃文是农民，文化程度较低且从事煤炭交易，不具备写作长篇小说的能力为由，否认河北王跃文是《国风》的作者，认为该书是他人利用王立山改名来假冒“王跃文”署名的作品，并且尽管在《国风》一书发表前，湖南王跃文已经成为知名人士，但没有任何法律规定禁止他人使用与知名人士相同的署名。《国风》一书的作者署名“王跃文”，其来有据，是正当行使著作权中的署名权，不是《中华人民共和国著作权法》第四十七条第八项所指的假冒他人署名，不侵犯湖南王跃文的著作权。中元公司、华龄出版社根据与河北王跃文签订的协议，在手续合法、齐全的情况下出版、发行《国风》，亦不侵犯湖南王跃文的著作权。湖南王跃文关于由河北王跃文、中元公司、华龄出版社共同承担侵犯著作权民事责任的诉讼主张，不能成立。

第二种处理意见否认了河北王跃文署名行为、中元公司、华龄出版社制作、发行了河北王跃文署名的作品的行为构成侵犯著作权的认定，从《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国民法通则》的相关规定，具体分析了对著作权人的署名权的相关规定，于法有据，认定上述人员的行为未构成侵犯湖南王跃文著作权正确。但是他没有看到上述行为实质是不正当竞争行为，所以第二种处理意见的观点认定不全面。

第三种处理意见通过《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，具体分析了河北王跃文署名行为、中元公司、华龄出版社的行为，从反不正当竞争法的立法目的出发，认定了上述人员的行为实质对湖南王跃文的不正当竞争，于法有据，说理充分，认定正确。

综上所述，第三种处理意见是正确的，河北王跃文撰写虚假的作者简介，中元公司制作虚假的广告宣传资料，华龄出版社不履行必要的监督审查职责，均违反了诚实信用原则，误导了消费者，构成对湖南王跃文的不正当竞争，依法应当承担赔偿责任。

研究与立法：

首先来分析一下侵犯著作权行为的认定。

    认定侵犯著作权的行为，主要看行为人是否未经著作权人许可，又不符合法律的规定，擅自利用受版权法所保护的作品，或妨碍了权利人行使权利，如果符合上述特征，即构成侵权。通说认为，侵犯著作权的行为构成需要四个要件：侵害行为，损害事实，因果关系，以及主观过错。与本案例相关的是侵犯著作权人的署名权的行为，下面简要分析一下：

署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。它包含如下内容：确认其作者身份；作者有权决定在作品上署名的方式，如署真名、假名或不署名等；在作者为多人的情况下，署名的方式应包含对署名顺序的安排；另外，作者有权禁止他人在自己的作品上署名。署名权的行使，应受诚实信用原则的支配及交易习惯之限制。实践中，以下一些情况构成侵犯署名权：作者决定以其真名发表，结果发表人以他人姓名或者作者的假名发表的；著作者决定以假名发表的，结果以他人姓名或自己真名发表的；临幕他人作品而署上自己的姓名；将合作者署名为助理；未经著作权人许可对其作品进行演绎创作，以合作的形式署名发表；将合作作品稍作删改润色后以个名义发表；译者署名为作者等。【胡建新.《著作权侵权问题研究》】

通过上述以及著作权法的相关规定，可以看出：法律没有规定禁止他人使用与知名人士相同的署名。本案例中《国风》一书的作者署名“王跃文”，其来有据，是正当行使著作权中的署名权，不是《中华人民共和国著作权法》第四十七条第八项所指的假冒他人署名，不属于著作权法上规定的侵犯著作权人署名权的行为，所以河北王跃文不侵犯湖南王跃文的著作权中的署名权。

下面介绍关于不正当竞争行为的相关法理知识。

    我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一定义规范从行为主体、行为的违法属性以及危害后果的角度规定了不正当竞争行为的构成要件。其构成要件如下：

（一）行为主体是特定主体，限于经营者。学术界通说认为这里的“经营者”应作扩大解释。经营者不应当只限于具备合法经营资格的主体，如果只是从主体资格的角度来解释经营者，那么将使《反不正当竞争法》的适用遇到障碍。应认为，只要参与或者从事市场行为，无论是否具有法定的经营主体资格，都应该属于《反不正当竞争法》上的经营者。本案例中，把经营者的范围没有仅局限于传统的商品流通市场的商品经营者或者营利性服务提供者，而是扩大到了文化市场、技术市场等新兴市场。因为在这些新兴市场中，竞争仍是市场主体调整关系的基本方式，因此这些新兴市场中的竞争秩序，应当适用反不正当竞争法去规范。本案例分析认为作者通过出售作品的出版发行权，从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品。认定著作权人的市场经营者的地位是符合法律规定的，基于本案例，正确认定著作权人的市场经营者的地位为正确认定河北王跃文署名行为、中元公司、华龄出版社的行为性质找准了前提。

（二）竞争行为是不正当的。不正当竞争行为中的“不正当”的理解非常抽象和宽泛，学术界通论认为，不正当是指违背诚实信用和公平竞争商业惯例，采用了胁迫、欺骗、利诱、低毁以及其它类似手段。

  （三）行为的特征是具有竞争性。

（四）主观必须是故意的。不正当竞争行为应该以故意为主观要件。首先从不正当竞争行为的定义来看，不正当竞争行为是指经济主体采用欺骗、胁迫、利诱、低毁以及其它违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段所从事的市场交易行为。“欺骗、胁迫、利诱、低毁以及其它违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段”从字面上理解都包涵了主观上的恶意。

  （五）损害结果可以有，也可以尚未发生。不正当竞争行为不以损害结果为构成要件，反不正当竞争法是行为规制的法，只要符合法律所规定的不正当竞争行为的构成要件，即构成不正当竞争行为，不一定要损害结果的产生。损害结果不仅包括既得利益受损害，也包括预期利益受损害；可以直接体现为经济损失，也可以体现为商誉的受损害等情形。

因为本案例主要介绍了与著作权有关的即与知识产权有关的不正当竞争行为，所以这里介绍的是关于著作权保护的不正当竞争行为。

著作权领域中的不正当竞争行为：

（一）使用与他人作品相同或类似的名称、装演，造成与他人作品的相混淆，使购买者误以为是他人作品的行为。单纯的作品名称、装磺在很多情况下不能受到知识产权法的保护，但当这些行为足以在市场上引起混淆时，便构成不正当竞争行为而可由反不正当竞争法调整。【杨晓玲.《反不正当竞争法在知识产权保护中的作用》】

   （二）侵害他人抽象著作权的行为。所谓抽象著作权，是指著作权人享有的对通过自己的创作而形成的可超脱于特定作品而存在的声誉进行支配的权利。这种声誉是创作者辛勤创作的结晶，任何利用这种声誉而引起市场混淆的竞争行为均为不正当竞争行为。我国著作权法中关于禁止在美术作品上仿冒他人姓名的行为即为此类行为，这就是因为虽然作品为仿冒者所作，然而，他利用了他人姓名所联系着的特有声誉，从而侵犯了他人的抽象著作权并引起了市场混淆，因此，这构成了不正当竞争。【杨晓玲.《反不正当竞争法在知识产权保护中的作用》】同样，在其他作品上署上与他人的姓名完全相同的署名的行为也应为不正当竞争法所禁止。另外，现在知识产权领域中新兴的所谓“商品化权”或者称为“商业形象化”，这其实也可归于抽象著作权。正如本案例中所述，作为文化市场的经营者，作者往往通过在作品上署名，来传扬自己和自己的写作方式。消费者选购图书时，作品题材和作者是其考虑的主要因素。知名作家在作品上的署名，已经成为图书的一种商品标识，发挥着指引消费者作出消费决定的重要作用。所以可以理解这种署名行为即上述所谓的“商品化权”或者称为“商业形象化”，如果他人利用与知名作家相同的名字进行商业使用，可构成不正当竞争行为，可由不正当竞争法调整。特别是在我国，商品化权尚处于未定型、未定性阶段，因此对这一权利采用不正当竞争法进行保护很有意义。

本案例摘自《最高人民法院公报（2005）》中的“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案”。