就代孕“第一案”与二审法院商榷

“不孝有三，无后为大”，乡土中国传宗接代的观念根深蒂固。纵使法律禁止，仍无法遏止受术夫妻寻求代孕一圆子梦。那么，代孕所生子女法律身份如何？代孕合同关于抚养权的约定效力如何？在未捐赠卵子的完全代孕行为中，求孕母的身份法律如何认定？能否通过收养抑或继母子关系作出认定？

壹

本案并非代孕“第一案”，先前判例，见诸下表：

由于法律缺位，上述判例对《代孕协议》，法院均根据亲子鉴定作出判决：

生物学父母具有抚养权（结论1）

贰

若根据先前判例“结论1”，鉴于求孕母不系属生物学母亲，应判决不具备抚养权。本案一审法院上海市闵行区法院正基于此判，将抚养权判于孩子的祖父母。求孕母不服一审，提起上诉。

 上诉人提出“应类推继父母子女关系”、“不应将血缘关系作为优势因素考量”以及“子女利益最大化原则”应将孩子判于求孕母抚养。该代理意见几乎全部被二审法院采纳。但，小编看来，该代理意见虽颇具水平，但不免存在硬伤。以下几点值得商榷。
 1、是否构成继母子关系？     

我国法律并未对“继父母”的概念进行明确规定。根据公知，继父母，指子女对母亲或父亲的后婚配偶。继父母和继子女关系，是由于生父母一方死亡，另一方带子女再婚；或者父母离婚后，另行再婚而形成的。在本案中，代孕龙凤胎并非基于先前婚姻生产，不属于继父母子女关系。       

同时，《最高人民法院审理离婚案子女抚养问题的若干具体意见》第１３条规定，“生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养”。在司法实践中，继父母要求变更抚养关系的，均能得到法院支持，此于子女不利。
2、《代孕协议》是否否定了生物学父亲？
《婚姻法》第12条规定，“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”      《婚姻法解释三》第2条规定，“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”        据此，我国法律体系一般是以血缘关系作生物学父母之解释，《代孕协议》的无效并不能反推生物学父亲之认定。
3、是否适用“子女最佳利益”原则？     

上诉人引用联合国《儿童权利公约》，认为应当援用子女最佳利益原则。       但是，“子女最佳利益”原则在儿童权利公约中是有前置定语“子女”的，基于特定法律责任之上，然后再是“最佳利益”。     

 参见《儿童权利公约》第3条规定，“缔约国承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人、或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施。”       

在我国的司法体系中，子女最佳利益原则亦有表现，见诸于《婚姻法》、《最高人民法院审理离婚子女抚养问题的若干具体意见》，就抚养权的纠纷而言，适用于具有监护义务的责任主体。       

当然，外国法上有关于“子女最佳利益”的立法例，但是并不能以一概之。根据实际情况差异，代表立法见诸下表。

综上，在我国法体系下，继父母子女关系，子女最佳利益不应直接采纳；而一般应适用血缘恒定确定抚养关系。

叁

《司法解释》的突破及相关问题

孕母是否就不具备母亲身份呢？     

《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》规定，“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”（参见最高院2015年4月发布的指导案例：李某、郭某阳谋郭某和童某某继承纠纷案，“夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。”）       

根据该规定，在双方一致同意的情况下，异质精子人工授精，应推定确认男方就是孩子的生父。实则已经突破了生物学血缘恒定在我国法体系上的通说地位。反观本案，在完全代孕情况下，夫妻双方一致同意，亦未用女方卵子，是否应当作同样的推论？若此，母方即为生母，便可通过“子女最佳利益”原则确定相应的抚养权。     

 但是，由于涉及第三人的权利问题及其他问题，该批复不能直接适用或推定。在本案裁判过程中，审判法院应提请最高院进行解释为最佳方式。

涉及第三人问题及程序     

完全代孕行为必然涉及代孕母，有时还会涉及捐精（卵）者，对于第三人的权利是否需作相应规定（如外国法关于登记及法院认定）？在未作相应规定的情况下，法院通知第三人参与诉讼是否更加程序正义？