最高院:建设工程款优先受偿权纠纷裁判规则

问题20：如何认定《工程价款优先受偿批复》第二条中的“消费者”？

【裁判规则】为生活消费需要购买、使用商品房的公民个人和单位，应当认定为《工程价款优先受偿批复》第二条中的“消费者”；该条中的“商品房”仅指为生活居住用房，商业用房不适用该条规定。

【适用指引】《工程价款优先受偿批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条中的购房者仅限于“消费者”。认定何为“消费者”，应依据《消费者权益保护法》的规定。《消费者权益保护法》第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者行为，可见，所谓消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民个人和单位。由于《工程价款优先受偿批复》第二条规定的根本目的在于保障房屋消费者的生存利益，而非经营者的商业利益。因此，该条中的“商品房”应仅指为生活居住用房，而非商业用房，商业用房不能适用该条的规定。在购房者的利益与承包人的利益发生冲突时，购房者的利益应当优先。当然，《工程价款优先受偿批复》第二条规定购房者利益优先的同时，也对购房者利益优先的条件进行了限制，即交付全部或大部分款项。另外，这里的购房者购房包括房屋预售和房屋实际交付但未办理所有权过户登记两种情况。

【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用•房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第262—264页。

问题21：建设工程优先权保护的建筑工程价款的范围如何界定？是否包括承包人的应得利润？

【裁判规则】享有建设工程优先权保护的建筑工程价款的范围可以界定为：如系已竣工工程，应指竣工结算价；如系未竣工工程，应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。

【适用指引】《工程价款优先受偿批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，建设工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。在实践中建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工结算价五种。《合同法》第二百八十六条中所称的工程价款，如指已竣工工程，应指竣工结算价。未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。《合同法》第二百八十六条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。

【延伸阅读】最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判信箱•享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第2集（总第38集），法律出版社2009年版，第306—307页；王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第272—274页；奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第389—390页。

问题22：建设工程优先权保护的建筑工程价款是否包括承包人的预期利润？

【裁判规则】承包人的预期利润不属于《工程价款优先受偿批复》第三条规定的“实际支出的费用”，不得依该条获得建设工程优先权的保护。

【适用指引】《工程价款优先受偿批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。预期利润部分作为预期收益，不属于该条规定的“实际支出的费用”范畴，故预期利润不得依该条获得建设工程优先权的保护。同时，鉴于《合同法》第二百八十六条优先保护建筑工人的生存权和建筑行业的健康发展的立法宗旨，承包人的预期利润作为商业利润的一种，与发包人的其他债权人的利润在性质上并无区别，赋予预期利润以优先受偿权，对发包人的其他债权人显属不公。因此，承包人的预期利润不属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第275页；奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第391页；浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第1288号“浙江万峰建设工程有限公司与黄山明珠投资信息有限公司建设工程施工合同纠纷案”民事判决书，见《施工合同解除后，未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定》（作者：丁林阳，浙江省绍兴市中级人民法院），载《人民司法•案例》2012年第18期，第72页。

问题23：承包人的垫资是否属于建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围？

【裁判规则】承包人为建设工程垫付的资金，不论是依约定垫付的，还是承包人被迫自行垫付的，均属于建设工程优先权的范围。

【适用指引】《工程价款优先受偿批复》第三条将建设工程优先权的范围限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但未明确承包人的垫资是否可以优先受偿。建设工程优先权的主要立法目的在于保护承包人因承建工程而物化至建设工程之中的实际支出费用，而承包人为建设工程垫付的资金，不论是依约定垫付的，还是承包人被迫自行垫付的，均已物化为建筑工程的一部分，故属于《工程价款优先受偿批复》中所称“实际支出费用”的范畴，因此，应为建设工程优先权所涵盖的工程款债权范围。需要注意的是，如果发包人并未将承包人的垫资用于建设工程本身，则应当认定该种垫资关系是一种借贷关系，产生的只是普通债权，而不应属于建设工程优先权的涵盖范围。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第275—276页；奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第391—392页。

问题24：质量保修金是否享有建设工程优先权的保护？

【裁判规则】质量保修金属于建设工程价款的范畴，应当属于建设工程优先权的保护范围。

【适用指引】质量保修金是指建设单位与施工单位在建设工程承包合同中约定或施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》和《建设工程质量保证金管理暂行办法》的相关规定，在保修期届满后，施工单位依约履行保修、维修义务的，建设单位应将质量保修金退还施工单位。可见，质量保修金本质上即为工程价款，故应当属于建设工程优先权的保护范围。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第276页。

问题25：履约保证金是否享有建设工程优先权的保护？

【裁判规则】履约保证金是债的担保方式，不属于工程款范畴，不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。

【适用指引】履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱。发包人不得将履约保证金挪作他用,并在工程竣工验收后退还给承包人。可见，履约保证金只是一种债的担保方式，不属于工程款范畴，承包人享有的只是一种返还请求权，故不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。另外，基于货币占有即所有的原则，发包人接收履约保证金后即享有其所有权，即使发包人将其投入了工程建设，也不宜认定该部分工程价值属于承包人所有，承包人对履约保证金享有的仍然是一种返还请求权，仍不能就此享有优先受偿的权利。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第276页。

问题26：如何认定购房者的权利优于承包人的建设工程优先权？

【裁判规则】购房者已交付全部或大部分房款或者虽未交付“大部分房款”但已装修并入住，且不存在虚假购房情形的，应当认定购房者的权利优于承包人的建设工程优先权。

【适用指引】根据《工程价款优先受偿批复》第二条规定，在购房者的权利与承包人的建设工程优先权发生冲突时，购房者的权利应当优先。同时，该条还对购房者权利优先的条件进行了限制，即购房者须“交付购买商品房全部或大部分款项”。对此，需要注意以下三个问题：（1）这里的购房者购房包括房屋预售和房屋实际交付但未办理所有权过户登记两种情况。（2）“大部分款项”并不能局限于依照一般人所理解的仅超过50%即为大部分的判别标准，而要综合考虑购房者缴纳房款的数额以及是否交付入住以及装修等实际情况。如果商品房已过户登记至购房者名下，或者已办理预售登记，或者购房者已交付入住以及装修，承包人的建设工程优先权不得对抗购房者的权利。（3）具体处理案件时，应注意审查购房者购买房屋的具体情况，例如通过核实账目、买房人真实性，以及限定时间要求发包人提供巳签订的售房合同和收据、银行存款及交税证明依据等方式，详细颤别购房真伪。

【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用•房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第262—264页；王丹：《买卖双方均认可存在房屋买卖关系，但在诸多重要事实上存在疑点，人民法院应综合各种证据准确认定是否存在真实购房关系——宋宇与北京盛和发房地产开发有限公司、广东粤财投资控股有限公司、北京城乡建设集团有限责任公司商品房预售合同纠纷再审案》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第3辑（总第51辑），人民法院出版社2012年版，第225—227页；王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第277页。

问题27：同一建设工程上存在多个建设工程优先权如何处理？

【裁判规则】同一建设工程上存在多个建设工程优先权，如多个承包人对工程价款的受偿顺序有约定的从约定，无约定或约定不明的，按照各承包人的工程款债权比例平等清偿。

【适用指引】发包人将一项建设工程发包给多个承包人，或者总承包人将工程分包给其他分包人时，即会出现多个建设工程优先权发生竞合的情形。对此，学术界及实务界认识不一。最高人民法院法官著述认为，应基于建设工程优先权的核心立法目的，即对建筑工人劳动工资的保护出发，兼顾分配公平原则处理。首先，建设工程施工合同的签订属于民事行为范畴，应以当事人之间的约定为解决问题的优先途径，因而若多个承包主体在签订工程合同时已经对工程价款的受偿顺序有所约定，则应当按照约定来实现。其次，在无约定的情况下，多个承包主体施工行为虽有先后，但优先权产生的基础、指向的对象一致，工程价款的构成成分也平等，因而按各承包人的债权比例对其建设工程价款优先受偿权进行清偿是最优的选择。

【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用?房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第268—269页。

问题28：建设工程优先权的行使方式及其程序如何认定？

【裁判规则】人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，均可适用建设工程优先权的规定；承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程的，准用民事诉讼法有关“实现担保物权案件”程序。

【适用指引】根据《工程价款优先受偿批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，均可适用建设工程优先权的规定。按照《合同法》二百八十六条的规定，建设工程优先权的行使方式有两种：一是承包人与发包人协议将建设工程折价；二是承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程。这两种方式没有顺位之分，承包人可根据实际情况自主选择。承包人与发包人协议将建设工程折价自不待言，需要注意的是，我国现行的民事诉讼法律法规对于承包人直接申请人民法院依法拍卖建设工程没有规定专门的执行程序，只能准用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百六十一条至第三百七十三条关于“实现担保物权案件”程序。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第277—278页；江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用•房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第278—279页。

问题29：发包人与承包人是否可以自行确认建设工程优先权？

【裁判规则】建设工程优先权系法定权利，不依当事人的约定而产生；发包人与承包人可以自行确认建设工程优先权，但建设工程优先权的构成要件不因当事人之间的协议而发生变动，当事人之间的协议损害他人利益的，相关权利人可以请求人民法院撤销。

【适用指引】根据《合同法》第二百八十六条规定，承包人可以与发包人协议将建设工程折价，可以看出，发包人与承包人可以自行确认建设工程优先权，而不必经法院确认。但从建设工程优先权的性质来看，建设工程优先权是由法律直接规定的，其产生与法律效力具有法定性，无需当事人约定，亦排斥当事人的不同约定，因此，发包人与承包人虽可以自行确认建设工程优先权，但由此确立的建设工程优先权的构成要件不应因当事人之间的协议而发生变动。同时，发包人与承包人“协商折价”实现建设工程优先权的，有可能损害其他权利人的正当利益，尤其是在发包人无力清偿全部到期债务时，为此，应当赋予相关权利人以撤销权，对相关权利人受到损害的权利进行救济。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第278—279页。

问题30：法院判决确认承包人享有工程价款债权，是否意味着承包人同时享有建设工程优先权？

【裁判规则】人民法院判决确认承包人享有工程价款债权，但未对承包人是否享有建设工程优先权进行审查，则不应以此推定承包人同时享有建设工程优先权。

【适用指引】根据《合同法》第二百八十六条及相关司法解释的规定，建设工程优先权的享有及行使应当符合下列条件：承包人已依约履行了全部义务；承包人行使先行催告权；符合法律规定的实现程序、方式及行使期限；没有法定的限制情形。可见，并不是所有享有工程价款债权的承包人都享有或可以行使建设工程优先权。人民法院判决确认承包人享有工程价款债权，只是确认了承包人与发包人之间的债权债务关系，如果人民法院并未对承包人是否享有建设工程优先权进行审查，则承包人对发包人的工程价款债权虽经法院判决确认，也不应以此推定承包人同时享有建设工程优先权。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第279页。

问题31：人民法院是否可以依职权直接确认承包人享有建设工程优先权？

【裁判规则】在承包人未请求确认其享有建设工程优先权的，人民法院不得依职权直接确认承包人享有建设工程优先权。

【适用指引】建设工程优先权虽属法定权利，不依当事人的约定而产生，但人民法院审理民事纠纷须贯彻“不诉不理”原则，故在承包人未主张其工程价款债权享有建设工程优先权的情况下，依职权直接判决确认承包人享有建设工程优先权，系超诉讼请求的判决，违反民事诉讼“不诉不理”原则，依法应予撤销。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第279页。

问题32：人民法院在执行程序中是否可以确认承包人享有建设工程优先权？

【裁判规则】人民法院在执行程序中不宜直接确认承包人享有建设工程优先权，也不宜直接认定商品房顶购人的房屋期待权是否优先于承包人的建设工程优先权，而应由人民法院的审判机构通过诉讼程序予以确认。

【适用指引】虽然《工程价款优先受偿批复》第一条规定人民法院在办理执行案件中，应当认定承包人的建设工程优先权优先于抵押权和其他债权，但对于人民法院在执行程序中是否可以以及如何确认承包人享有建设工程优先权，该批复及《合同法》第二百八十六条均未作规定。最高人民法院法官著述认为，从法律性质上讲，对承包人是否享有建设工程优先权以及优先受偿权部分的具体金额的确定、商品房顶购人的房屋期待权是否优先于承包人的建设工程优先权的认定，均属于实体方面的问题。根据审执分立的原则，人民法院在执行程序中一般不得对实体问题进行裁判，因此，上述问题应由人民法院的审判机构通过诉讼程序予以确认，而不宜在执行程序中以裁定书形式认定。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第279—281页。

问题33：承包人的建设工程优先权与税务部门的税款征收权发生冲突时，何者优先？

【裁判规则】建设工程优先权的法律效力高于税款征收权的法律效力，税收问题不应阻碍承包人实现建设工程优先权。

【适用指引】根据《税收征收管理法》第四十五条，司法拍卖收入的税款征收权只具有优先于一般债权的优先性，而《工程价款优先受偿批复》第一条规定建设工程优先权优先于抵押权。据此，在承包人的建设工程优先权与税务部门的税款征收权发生冲突时，前者应当具有比后者更优先的效力。但是，《国家税务总局关于进一步加强房地产税收管理的通知》（以下简称《通知》）规定，办理房地产过户前必须先缴清所有应征税款，否则无法办理过户。可见，在承包人的建设工程优先权与税务部门的税款征收权何者优先问题上，《工程价款优先受偿批复》和《通知》的规定不同。对此，最高人民法院法官著述认为，建设工程优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而维护建筑工人的生存权益，税款征收法律关系的效力当然应低于生存权的效力。同时，从法的效力等级上看，《通知》属于部门规章，而建设工程优先权是由《合同法》予以规定的，因此，建设工程优先权的法律效力应当高于税款征收权的法律效力。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第282—284页。

问题34：建设工程优先权的6个月行使期限能否中止、中断或延长？

【裁判规则】建设工程优先权的行使期限属于除斥期间，不适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。

【适用指引】《工程价款优先受偿批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对于建设工程优先权的行使期限属于除斥期间抑或诉讼时效，该条并未明确。由于建设工程优先权的性质属于担保物权，而担保物权和其他优先权期限的法律性质属于除斥期间，故建设工程优先权期限亦应属于除斥期间，不能适用诉讼时效有关中止、中断或延长的规定。

【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用•房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第278页；王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第285页。

问题35：当事人约定给付工程款的时间在竣工之日6个月后，承包人的建设工程优先权是否已经丧失？

【裁判规则】当事人约定给付工程款的时间在竣工之日6个月后，承包人的建设工程优先权并不因此丧失，其行使期限应为自工程款给付期限届满之日起6个月。

【适用指引】根据《合同法》第二百八十六条、《工程价款优先受偿批复》第四条的规定，建设工程优先权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但是如果双方当事人约定给付工程款的时间在竣工之日6个月后，应当如何处理？实务中有两种观点。第一种观点认为，应以当事人约定的付款时间为起算点；第二种观点认为，过了6个月期限，承包人的建设工程优先权已经丧失。最高人民法院法官著述认为，根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程优先权的效力起点应为发包人不按合同约定、逾期不支付工程款时。因此，如果当事人约定给付工程款的时间在竣工之日6个月后，应当尊重双方的约定，从债务到期后再起算6个月期限，作为建设工程优先权的行使期限。

【延伸阅读】奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第402—403页；王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第282—284页。

问题36：已经竣工的建设工程承包人行使建设工程优先权期限的起算点如何确定？

【裁判规则】已经竣工的建设工程，承包人行使建设工程优先权的期限自该工程竣工验收合格之日起计算；承包人已经提交竣工验收报告而发包人拖延验收的，自承包人提交验收报告之日起计算。

【适用指引】根据《工程价款优先受偿批复》第四条规定，建设工程优先权的6个月行使期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据此，竣工之日是正常竣工的建设工程承包人行使优先权的一个起算点。何为竣工之日？按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，竣工之日包括三种：一是建设工程经竣工验收合格的，指竣工验收合格之日；二是承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，指承包人提交验收报告之日；三是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，指转移占有建设工程之日。《合同法》第二百八十六条强调的是发包人未按约定支付工程价款，承包人才可以行使工程价款优先受偿权。而只有工程实际竣工验收合格并经工程决算，方能最终确定工程价款。因此，《工程价款优先受偿批复》第四条所规定的已完工程的竣工之日应当是指竣工验收合格之日。当然，如果承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，为避免承包人陷入不利境地，可依据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，以承包人提交验收报告之日作为其行使建设工程优先权的起点。

【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第285页。

问题37：未竣工的建设工程承包人行使建设工程优先权期限的起算点如何确定？

【裁判规则】未竣工的建设工程承包人行使建设工程优先权期限的起算点，应依照《工程价款优先受偿批复》第四条的规定，并兼顾《合同法》第二百八十六条的立法宗旨和建筑行业的交易习惯，从有利于保护承包人的合法权益出发综合确定。

【适用指引】《工程价款优先受偿批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”据此，对于承包人行使建设工程优先权的起算时间，工程已经竣工的，按照竣工之日起算，未竣工的，按照合同约定的竣工之日起算。司法实践中，兼顾《合同法》第二百八十六条的立法宗旨和建筑行业的交易习惯，从有利于保护承包人的合法权益出发，有必要对上述《工程价款优先受偿批复》第四条的规定在一定范围内作扩大解释。具体而言，确定未竣工的建设工程承包人行使建设工程优先权期限的起算点，主要有以下四种情形：（1）建设工程合同约定了竣工日期，非因承包人原因，建设工程未能在约定期间内竣工的，承包人行使建设工程优先权的期限，应自建设工程合同约定的竣工之日起计算；（2）建设工程合同约定了竣工日期，因发包人的原因导致建设工程合同解除或者终止履行，而合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使建设工程优先权的期限，应自合同解除或终止履行之日起计算；（3）建设工程合同未约定竣工日期，但发包人与承包人另行约定了工程款给付期限的，承包人行使建设工程优先权的期限，应自该给付期限届满之日起计算；（4）建设工程合同未约定竣工日期，因发包人的原因导致建设工程合同解除或者终止履行的，承包人行使建设工程优先权的期限，应自合同解除或终止履行之日起计算。

【延伸阅读】最高人民法院民事审判第一庭：《建设工程优先受偿权实现的条件》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第127—129页；景汉朝主编、最高人民法院立案一庭、立案二庭编：《立案工作指导》2013年第2辑（总第37辑），人民法院出版社2013年版，第213—216页；奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年4月版，第403—406页；王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第285页；典型案例：浙江省绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民终字第1288号“浙江万峰建设工程有限公司与黄山明珠投资信息有限公司建设工程施工合同纠纷案”，载王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第302—309页；江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用•房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第278页。

问题38：“烂尾楼”工程的承包人行使建设工程优先权期限的起算点如何确定？

【裁判规则】建设工程在合同约定的竣工日期之后仍在继续施工，至诉讼时尚未全部施工完毕、没有实际竣工日期的，可根据立法和司法解释精神，认定当事人就工程款结算达成协议的时间或者建设工程合同协商终止的时间为行使建设工程优先权期限的起算点。

【适用指引】建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日之所以被司法解释规定为建设工程优先权行使期限的起算点，是因为此时建设工程合同所约定的基本权利义务已经履行完毕，建设工程承包人由此获得了基于自己义务的履行完毕而向发包人索要相应建设工程价款的资格。但是，在建设工程于合同约定的竣工日期之后仍在继续施工，至诉讼时尚未全部施工完毕、没有实际竣工日期的情况下，建设工程优先权行使期限的起算点仍自合同约定的竣工之日起计算并不合理。若当事人双方就工程款达成协议，明确工程款的结算方式和支付方式，建设工程合同终止履行，承包人此时有资格向发包人主张建设工程价款。基于此，在缺乏直接明确的法律依据的情况下，从立法和司法解释的目的出发，确定以当事人就工程款结算达成协议的时间或者建设工程合同协商终止的时间作为建设工程优先权行使期限的起算点，应该说是比较妥当的。

【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用•房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第278页；典型案例：江苏省高级人民法院（2011）苏民再提字第0013号“江苏省南通华润建设工程有限公司与南通基福服饰有限公司建设工程施工合同纠纷案”，载王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第309—311页。