商品房买卖合同违约的认定

相关案情：

长城公司和远洋大厦公司于1999年3月1日签订《外销商品房预售契约》，该契约约定：长城公司自愿购买由远洋大厦公司预售的北京远洋大厦G层01（暂定号）房屋，房屋用途为写字楼，远洋大厦公司已收到长城公司定金人民币36 800元；还约定：G层01（暂定号）的建筑面积为105.62平方米，国有土地使用面积16.84平方米，上述各项面积为暂测面积，该商品房交付时，房屋的实际面积与暂测面积的差别不超过暂测面积的±5%（不含）时，按照本契约约定的所售房屋售价进行结算；实测面积与暂测面积之差超过暂测面积的±5%（含）时，自远洋大厦公司向长城公司出示北京市房屋土地管理局实测面积文件之日起15日内，长城公司有权解除契约。契约解除自长城公司书面通知送达远洋大厦公司之日起生效。远洋大厦公司除在契约解除后30日内向长城公司双倍返还定金外，并需将长城公司已付的房价款及利息全部退还，利息按照中国人民银行固定资产贷款利率或按照中国人民银行外汇贷款利率计算。同时约定：……长城公司同意在双方签订预售契约后即付清全部购房价款。长城公司已支付的定金在原告最后一次付款时转为购房价款。还约定：远洋大厦公司须于1999年9月30日前，将房屋交付给原告。双方同意房屋交付后30日内共同到北京市房屋土地管理局房地产市场管理处办理房屋买卖过户审批手续。办理上述手续时发生的税费，由双方依照有关规定交纳。
　　《外销商品房预售契约》签订同日，双方又签订一份《北京“远洋大厦”预售契约补充协议》，作为对《外销商品房预售契约》的补充。在上述两份文件签订前，长城公司按照合同约定履行了义务。1999年11月30日，远洋大厦公司延期两个月向长城公司交房，随后双方就延期交房问题达成谅解。后长城公司多次催促远洋大厦公司办理房屋产权过户手续，远洋大厦公司于2002年9月12日方才取得其销售房屋的房屋产权证。长城公司于2002年11月12日向远洋大厦公司委托的北京市众天中瑞律师事务所交纳了办理相关法律手续的律师费。2003年4月22日，远洋大厦公司向长城公司发函，称：根据北京市房地产勘察测绘队对远洋大厦的勘测报告，长城公司购房的实测面积为77.5平方米，比契约规定的面积减少28.12平方米。远洋大厦公司承认，实测面积与预售面积的误差已经超过合同约定的5%的范围，并告诉长城公司：如选择解除原合同，需在接到通知的15日内书面回复，如选择继续履行合同，远洋大厦公司将在办理完房产证后退还减少面积部分的房价款78 736美元，还要求长城公司在收到此函后7日内与其联系办理有关手续。此函的附件包括：……。长城公司收到函件及附件后，未书面答复远洋大厦公司，亦未按要求提交有关授权及相关文件以办理房产证事宜。长城公司称已口头答复远洋大厦公司，但远洋大厦公司予以否认。长城公司当庭表示不同意解除契约，要求远洋大厦公司继续履行。长城公司因与远洋大厦公司发生商品房买卖合同纠纷，向人民法院提起诉讼。
焦点问题：

房屋出卖人交付使用的房屋建筑面积违反商品房买卖合同约定面积的，应按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理。

不同意见：

第一种处理意见认为，1999年3月1日，长城公司与远洋大厦公司在《外销商品房预售契约》中约定：长城公司购买远洋大厦的G01单位，建筑面积为105.62平方米，每平方米2800美元，合计295 736美元；远洋大厦公司应在1999年9月30日前交付房屋，并在房屋交付后30日内办理房屋买卖过户手续。合同签订后，长城公司交付了全部购房款，远洋大厦公司延期至1999年11月30日交付了房屋，但至今未办理房屋买卖过户手续。2003年4月22日，长城公司得知所购房屋实测面积比合同减少了28.12平方米，面积误差比为购房合同的26.6%，实际多付房款共计人民币653 508.8元。可以认定远洋大厦公司为按照合同的约定履行义务，已经构成违约，应当承担违约责任。同时根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，实测面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人。远洋大厦公司应返还长城公司房价款共计人民币1 233 314.26元。此外，远洋大厦公司至今未替我公司办理房产证，严重损害了我公司利益，应承担赔偿责任。

第二种处理意见认为，根据长城公司和远洋大厦公司签订的《外销商品房预售契约》的第二条规定，在实际面积与暂测面积的误差比超过±5％的范围内时，买方有权在卖方出示北京市房屋土地管理局实测面积文件之日起十五天内做出退房的决定，但没有规定在买方要求继续履行合同的情况下，超过合理误差范围外部分的房款如何进行结算。远洋大厦公司取得北京市房地产勘察测绘队出具的测绘表后，已向长城公司发函明确说明了实测面积与暂测面积的误差比例和数额，告知长城公司在规定的期限内行使解除合同的权利，并说明如果要求继续履行合同，我公司会退还减少部分面积的房款。远洋大厦公司通过上述函件已经明确对预售契约第二条进行了补充规定，即在实测面积与暂测面积的误差比超过预售契约规定的合理误差的范围内时，在买方要求继续履行合同的情况下，就超过合理误差范围外的房款如何进行结算，提出了明确的补充规定。长城公司在收函件后，没有在规定的期限内行使解除合同的权利，也没有在合理的期限内提出任何异议，应视为认可继续履行合同，同意对超过合理误差范围外面积的房款按预售契约的单价进行结算。同时根据双方签订的合同，即在超出双方约定的合理误差时，长城公司可以解除合同；如果长城公司既不解除合同，又要求远洋大厦公司双倍退还超出面积部分的房款，实际上是不当得利，不应予与支持。

同时远洋大厦公司自1999年12月30日至2003年4月29日承担长城公司所购的G01单位的房产证没有按期取得的违约金是不符合当时实际情况，因为远洋大厦公司在与长城公司签署合同时，远洋大厦正在建设中，当时是不可能取得大产权证的；办理房产证首先需经有关测量部门对已经交付的房屋的面积进行测量，而在房屋交付使用后30天就完成上述测量并开始进行产权过户手续，在实际上是根本不可能的，故北京市房屋土地管理局对此专门进行了修改；在2002年4月底，远洋大厦公司将需要办理大产权证的全部材料提交北京市房屋土地管理局后，直到2002年9月12日才取得大产权证。在取得大产权证后，上诉人立即正式开始申请北京房地产勘察测绘队对包括被上诉人所购买的房屋进行分户产权的测量工作，北京房地产勘察测绘队于2002年11月29日出具测绘后的房屋登记表。这两段时间是由于政府部门内部工作的程序而导致的时间延误，不应该由远洋大厦公司承担过错责任。

第三种处理意见认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”长城公司与远洋大厦公司签订的外销商品房预售契约及其附属的相关文件，均是双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方应按合同约定的内容履行相应义务。远洋大厦公司虽未按合同的约定日期交房，但远洋大厦公司延期交房的行为已得到长城公司的谅解，双方同意对合同约定的交房日期变更为远洋大厦公司的实际交房日，即1999年11月30日。
　　远洋大厦公司承认实际欠付长城公司的房屋面积违反了合同中暂测面积的26.6%，故应承担违约责任。远洋大厦公司将不能按照合同约定的期限（交房后30日内）办理房产证，也构成违约，应当承担没有按承诺为长城公司办理房产证的违约责任。第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定金额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。由于双方在合同中未约定实际欠付面积超过暂测面积5％后如何具体追究违约责任，现长城公司要求适用的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定并无不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，实测面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人。但长城公司在与远洋大厦公司签订的购房合同中，已经约定实际面积与暂测面积的差别不超过±5%（不含）时，应按照合同房屋售价进行结算，双方当事人应遵守该约定。故本案应以双方在合同中约定的5%作为追究远洋大厦公司违约责任的起点，即实际面积与暂测面积的差别在5%（不含）之内部分的房款，按照双方当事人在合同中约定的售价予以返还，而实际面积与暂测面积的差别在5%之外的房款，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，由远洋大厦公司双倍返还。

法理分析：

   《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可知有效成立的合同履行过程中，当事人对合同内容有约定的，应当按照合同约定履行合同义务。这体现在了合同的意思自治的原则，符合市场交易的精神。

    最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。可知最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定与合同法的立法精神是想吻合的，都是在合同有约定的情况下，先按照合同的约定处理。

第一种处理意见认为按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，实测面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，但由于双方在合同中明确约定的是面积误差比是不得超过±5%（不含），双方之间的合同是依法有效的，所以应当按照合同的约定承担违约责任。根据当事人的合同约定，实际面积与暂测面积的差别在5%之外的房款，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，由远洋大厦公司双倍返还。长城公司主张所购房屋实际面积误差比超过3%的部分房价款均由远洋大厦公司双倍返还，明显不妥，所以这种观点是不正确。

第二种处理意见认为长城公司既不解除合同，又要求远洋大厦公司双倍退还超出面积部分的房款，实际上是不当得利的说法是不正确的。因为按照当事人双方签订的协议，即“远洋大厦公司除在契约解除后30日内向长城公司双倍返还定金外，并需将长城公司已付的房价款及利息全部退还，利息按照中国人民银行固定资产贷款利率或按照中国人民银行外汇贷款利率计算”，可知长城工资的要求是合理的。远洋大厦公司将不能按照合同约定的期限（交房后30日内）办理房产证，归责为政府相关部门没有及时办理有关手续是没有说服力的。因为远洋大厦公司签订合同时，即明知自己尚未取得该房产项目的房产证，亦明知在取得房产证后，对建成的楼房分户测量仍需要一定的时间，但仍向长城公司承诺交房后30日内办理房产证，故理应承担没有按承诺为长城公司办理房产证的违约责任。

第三种处理意见根据合同法的规定，认为长城公司与被告远洋大厦公司签订的外销商品房预售契约及其附属的相关文件，均是双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方应按合同约定的内容履行相应义务。远洋大厦公司虽未按合同的约定日期交房，但远洋大厦公司延期交房的行为已得到长城公司的谅解，双方同意对合同约定的交房日期变更为远洋大厦公司的实际交房日，即1999年11月30日，这样的认定是准确的。同时根据合同法的“有约定从约定”的原则，认为长城公司在与远洋大厦公司签订的购房合同中，已经约定实际面积与暂测面积的差别不超过±5%（不含）时，应按照合同房屋售价进行结算，双方当事人应遵守该约定。故本案应以双方在合同中约定的5%作为追究远洋大厦公司违约责任的起点，即实际面积与暂测面积的差别在5%（不含）之内部分的房款，按照双方当事人在合同中约定的售价予以返还，而实际面积与暂测面积的差别在5%之外的房款，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，由远洋大厦公司双倍返还。这种认定符合《解释》的第十四条的精神，认定是正确的。而且这种观点认为远洋大厦公司将不能按照合同约定的期限（交房后30日内）办理房产证构成违约，应当承担没有按承诺为长城公司办理房产证的违约责任的认定是正确的，符合合同法的规定。

综上所述，第三种处理意见是正确的，远洋大厦公司应当按照双方在协议中约定的售价返还长城公司实际面积与暂测面积的差别在5%（不含）之内部分的房款，实际面积与暂测面积的差别在5%之外的房款，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，由远洋大厦公司双倍返还，同时远洋大厦公司应当承担没有按承诺为长城公司办理房产证的违约责任。

研究与立法：

本案例主要涉及了合同法的意思自治原则，以及意思自治原则在处理商品房买卖合同纠纷中的体现及运用。

《中华人民共和国合同法》在第一章第四条中明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”这一规定不仅使民法理论上的意思自治原则在合同法中得以体现，而且使合同意思自治原则终于得以确立。我国经济体制的改革和市场经济的发展，离不开合同意思自治原则，我国在市场经济建设中应强化当事人的合同意思自治。当然，合同自由从产生之日起就不是绝对的，限制合同自由是实现合同正义、保障市场经济有序发展的应有之义。《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

这一条显然是对意思自治原则的规定。具体地讲，我国合同法中有以下条文体现了这一原则，在这里不再详述，尤其是《中华人民共和国合同法》第114条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定金额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。这就限制了法官在审判中解决合同纠纷的自由裁量权。

合同意思自治原则逐渐在我国的合同法中被确认，是我国经济体制改革和市场经济发展的必然结果。合同意思自治原则是市场经济的本质体现，因此在法律上它是合同法最基本的原则。“如果没有合同自由就不是真正的合同法，不是市场经济社会。”【王利明. 统一合同法修订中的若干疑难问题探讨[J].政法论丛, 1996,( 4) : 49—56.】在我国目前由计划经济向市场经济转型、逐步建立社会主义市场经济体制的过程中，迫切需要鼓励市场交易，赋予当事人交易自由，这就要求合同自由成为合同法的基本原则。此外，受到全球化过程中立法趋同化倾向的影响，我国合同立法也需要借鉴《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》中体现出来的合同意思自治原则。意思自治原则不仅反映了社会主义市场经济的要求，同时也为经济主体充分发挥自己的积极性和主动性创造了良好的法律环境。

根据《中华人民共和国合同法》的立法精神和我国的实际情况，我国立法中合同自由原则包括以下内容：

第一，缔约自由。《中华人民共和国合同法》极大地减少甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的缔约自由所施加的限制，赋予适格主体不违背强制性法律法规订立、不订立合同的自由。

第二，选择相对人的自由。《中华人民共和国合同法》允许当事人自由选择缔约伙伴，任何当事人都有权选择对方当事人，任何单位和个人非依法不得强迫他人与自己订立合同。

第三，合同内容自由。《中华人民共和国合同法》第十二条条虽规定了合同一般应包括的条款，但由于该条使用了“一般包括”的用语，所以只是一种提示性和建议性的规定，强调合同内容由当事人约定。这样做改变了以往对合同主要条款的强制性规定，赋予合同当事人对合同内容广泛的决定权，从而尊重了当事人的意思自由。

第四，合同形式自由。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这一条赋予了当事人自由选择订立合同方式的权利。同时，除法律法规对合同形式有特殊规定的以外，原则上由当事人自由选择合同形式。第五，在合同成立的效力认定上减少政府干预。原则上，根据当事人意思自治，合同基于双方的合意即成立。

第六，解约自由。在履行合同的过程中，只要不违反法律，当事人可以通过协商来转移合同的权利义务、变更合同内容或者解除合同。如果当事人在缔约时约定了合同解除权，在合同生效后又出现了解除条件，则享有解除权的一方可通过行使约定解除权而解除合同。

第七，违约补救方式的自由。根据合同法，意思自治原则还广泛适用于违约责任制度之中。例如，当事人可以约定违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。在不履行金钱债务情况下,约定的违约金优先于法定的逾期利息。在违约金的约定上也充分尊重当事人的意思自治。当约定违约金与法定违约金不符时，只要约定数额不是过高或过低，就应认为约定违约金有效。

第八，解决争议的自由。根据《中华人民共和国合同法》第八章的规定，当事人不仅可以选择解决争议的方式，如协商、调解、仲裁或诉讼等，而且在涉外合同中当事人可以选择具体适用的法律。

上述内容中，有些方面是以当事人单方的自由为核心的，如缔约自由、选择相对人的自由；有些方面是双方当事人的自由，是双方合同自由的统一，如合同内容和形式的自由。然而，无论是单方的自由，还是双方的自由，都必须是当事人自由协商、并根据其意志调整相互关系的产物，都必须完全取决于当事人的自由和自愿。【洪祥星.《浅述合同自由原则及其限制》.郑州轻工业学院学报（社会科学版）第八卷第三期.2007年6月】

    为了更好的贯彻合同的意思自治原则应当强化法官对意思自治的意识，合同的特征即在于法律地位平等的当事人，通过自由协商，共同确定双方的权利义务关系。审判机关在认定合同效力时应当依当事人的意思来确定合同效力，要充分保障当事人在民事活动中行使宪法和法律赋予的各项民事权利，特别是尊重当事人的请求权和处分权。法官要保持居中裁判地位和公正形象，保障当事人平等地行使诉讼权利。审理案件要针对诉讼请求审查证据，认定事实，既不能遗漏对当事人的具体请求的审理，也不能随意变更或扩大审理范围。当事人处分自己权利的意思表示或自愿达成的协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、社会和他人利益，就应当允许和认可，即优先按照当事人合同的约定来处理纠纷。

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。该解释正是体现了合同的意思自治原则，在合同有约定的情况下，应当按照合同的约定处理，没有约定的情况下在按照法律以及相关的规定处理。

本案例摘自《最高人民法院公报（2004年卷）》的“长城公司诉远洋大厦公司商品房买卖合同纠纷案”。