债权人行使代位权的条件

    相关案情：2004年4月20日，湖南省平安轻化科技实业有限公司(以下简称平安轻化)与湘财证券有限责任公司(以下简称湘财证券)签订了《受托投资管理合同》，约定：委托人将人民币1亿元交付受托人进行投资管理，管理期限自委托资产到达委托人开设的受托投资管理账户且委托人将该账户有效授权受托人管理之日起算12个月；在管理期限内以委托人名义开设证券账户和资金账户的方式开立受托投资管理账户。同日，双方又签订了《补充协议》，约定：受托人保证受托投资管理资产安全与完整，使得受托投资管理资产的年投资收益率达到 7．8％，如年投资收益率低于7．8％，受托人负责补足。受托人同意分别于2004年7月 30日、2004年10月30日、2005年1月30日每次将195万元收益支付委托人，到期日将剩余收益和本金划给委托人。受托投资管理资产年投资收益率高于7．8％部分的收益，作为业绩奖励归受托人所有。合同签订后，平安轻化将1亿元转至湘财证券营业部账户。湘财证券根据平安轻化的《划款通知书》，分别于2004年7月、2004年10月、2005年1月、2005年4月支付给平安轻化投资收益共计780万元；2005年6月，湘财证券偿还了受托投资管理资金本金 2000万元。

2004年4月21日，平安轻化又与中国光大银行长沙新华支行(以下简称光大新华支行)签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款8000万元人民币用于经营周转，借款期限自2004年4月21日至2004年10月21日，借款年利率为 4．536％；逾期按逾期天数以日万分之1．89计收利息，同时对逾期利息根据逾期天数按日万分之1．89计收复利。《借款合同》签订后，光大新华支行依约将8000万元划到了平安轻化账户上。但合同到期后，平安轻化只归还了合同期内利息1 542 240元，截止2004年10月21日，尚欠本金及利息84037496．89元。因此，2005年7月18日，光大新华支行向法院提起代位权诉讼。

焦点问题：

借贷合同中的债务人一方与第三人签订的合同因内容违反法律的强制性规定而无效，第三人应将合同所涉金额返还给债务人的，在借款合同到期后，原债权人可否对该第三人提起代位权诉讼？

不同意见：

第一种处理意见：《受托投资管理合同》及其《补充协议》有效，平安轻化对湘财证券享有合法债权，在借款合同到期后，光大新华支行可以提起代为权诉讼。湘财证券是监管部门批准的具有受托投资管理资格的企业法人，其与平安轻化签订的《受托投资管理合同》及其《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规关于禁止混业经营的规定，应当认定有效。根据《补充协议》的约定，湘财证券应于2000年5月20日将剩余收益和本金划给平安轻化，但是湘财证券合同到期后并没有依约履行，至2005年6月共返还2780万。可见平安轻化对在湘财证券享有债权，且已到期。而根据平安轻化与光大新华支行之间的《借款合同》，平安轻化作为合同的债务人应在2004年10月21日归还全部借款和利息，但是截止2004年10月21日，平安轻化尚欠本金及利息84037496．89元。可见，光大新华支行作为债权人对债务人平安轻化享有到期债权，而次债务人湘财证券对债务人平安轻化又负有到期债务。根据《合同法》第73条的规定，债务人怠于行使其到期债权，且对债权人造成损害的，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。因次，光大新华支行有权对湘财证券提出代位权诉讼。

第二种处理意见：《受托投资管理合同》及《补充协议》无效，平安轻化与湘财证券之间没有合法的债权债务关系，光大新华支行不能提起代位权诉讼。《合同法解释》第11条规定:“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害；(三)债务人的债权已经到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”平安轻化湘财证券之间签订的《受托投资管理合同》及《补充协议》中约定：受托人保证受托投资管理资产安全与完整，使得受托投资管理资产的年投资收益率达到 7．8％，如年投资收益率低于7．8％，受托人负责补足。《证券法》第144条规定：“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”显然，本案中约定的内容违反了该法条的禁止性规定，是无效条款。因该条款是委托理财合同之目的条款或核心条款，所以该款无效导致《受托投资管理合同》及《补充协议》整体的无效。既然合同无效，平安轻化与湘财证券之间就不存在合法的债权债务关系。虽然光大新华支行根据《借款合同》对平安轻化享有到期债权，但是由于债权人对债务人的债权不合法，不符合《合同法解释》第11条的规定，所以，光大新华支行不能提起代位权诉讼。

第三种处理意见：《受托投资管理合同》无效，湘财证券应当将委托资金本金返还平安轻化，并按中国人民银行规定的同期定期存款利率标准支付利息。平安轻化对湘财证券享有合法债权，光大新华支行可以提起代位权诉讼。本案中，《受托投资管理合同》及《补充协议》中约定，湘财证券保证平安轻化的资金年投资收益率达到7．8％，不足部分由湘财证券补足。该保证本息固息的约定违反了《证券法》第144条禁止性规定。因此，《受托投资管理合同》及《补充协议》无效。湘财证券应当将委托资金本金返还给平安轻化，并按中国人民银行规定的同期定期存款利率标准支付利息。平安轻化也不得要求湘财证券支付约定的投资收益，已收的 780万元作为不当得利应返还给湘财证券。可见，平安轻化对湘财证券享有到期合法债权。并且，平安轻化没有依据《借款合同》履行还款义务，对光大新华支行负有到期债务。《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据该条的规定，光大新华支行作为债权人有权对次债务人湘财证券提起代位权诉讼。

法理分析：

《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据该条的规定，“债权人代位权”，是指债权人因债务人怠于行使其到期债权而取代其债权人地位自行追索债务的权利。对于债权人代位权的成立条件，《〈合同法〉若干问题的解释(一)》第11条做了明确的规定。即:“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已经到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。符合以上四个条件的，债权人则可取代其债务人在另一民事法律关系中债权人的地位，对债务人的债务人行使到期债权。即债权人有权提起代位权诉讼。

法律规定的“债权人对债务人的债权合法“，不仅要求债权人对债务人的债权合法，还要求债务人对次债务人的债权也应是合法的。合法的债务是代位权行使的标的。在债务人与次债务人签订的合同中，如果合同被宣告无效或者被撤销，那么因合同而成立的债权债务关系则不存在。但是，正因为合同无效，则法律要求当事人之间的关系必须回复到原来的状态，此时，新的债权债务关系便产生了。债务人对次债务人享有的债权也是合法有效的，不能因为合同的无效或被撤销，就否定债务人与次债务人之间的债权债务关系的合法性。因此，如果债务人与次债务人的合同因内容违反法律的强制性规定而无效，那么，应将合同所涉金额返还给给付方，以使双方关系回复到合同订立以前的状态。在债务人因怠于行使到期债权时，债务人的债权人则可以体其代为权诉讼。

第一种处理意见：认为《受托投资管理合同》及其《补充协议》有效，继而基于合同平安轻化和湘财证券之间产生了合法的债权债务关系。该意见首先对合同的效力判断错误，在错误判断的认识上认定光大新华支行行使代位权的条件成立，该结论显然不正确。

第二种处理意见：首先认为《受托投资管理合同》及其《补充协议》的内容因违反证券法的禁止性规定而应被认定无效，该观点事实认定正确，适用法律准确。但是它由此认为当事人之间不存在债权债务关系，光大新华支行行使代位权的条件未成立。该意见忽略了合同无效后合同平安轻化与湘财证券之间产生了新的债权债务关系，平安轻化的债权是合法有效的。可见该意见亦不可取。

第三种处理意见：首先，在正确认定事实的基础上得出《受托投资管理合同》及其《补充协议》无效。并且认为合同无效后，湘财证券应将受托资金返回给平安轻化，平安轻化对湘财证券享有合法的债权。因此，光大新华支行行使代位权的条件成立。可见，该观点准确把握了代位权行使条件的内涵，说理清晰，适用法律正确。

综上所述，本案的处理结果为：借贷合同中的债务人一方与第三人签订的合同因内容违反法律的强制性规定而无效，第三人应将合同所涉金额返还给债务人的，在借款合同到期后，债权人有权对第三人提起代位权诉讼。

立法与研究：

债权人代位权制度是债的保全制度之一，是法律为保护债权人的利益，防止因合同债务人的财产不当减少而给债权人的债权实现带来危害时，允许债权人取代债务人的法律地位向第三人行使债务人的权利而设置的制度。根据《合同法》第73条的规定，所谓“债权人代位权”，是指债务人怠于行使对第三人享有的到期债权而损害了债权人的利益时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人权利的权利。债权人代位权具有以下特点:首先，它是一种法定权，是由法律直接规定的实体权利。并且该权利依附于债权，随债权的产生，转移，消灭而产生，转移和消灭。其次，它是债权人代替债务人的法律地位向次债务人主张权利。它是对合同相对性的突破，代位权将合同的效力从合同的双方当事人扩展到第三人即次债务人，体现了债的对外效力。再次，债权人必须以自己名义行使代位权，而不能以债务人的名义。因为债权人行使代位权行使是为保障自己的利益，而不是为了债务人的利益。这是代位权制度与代理制度的关键区别。第四，代位权的行使范围应以债权人的债权为限。这意味着债权人行使代位权的范围受两个债权额的限限：一是债权人对债务人的债权额；二是债务人对次债务人的债权额。债权人对超出任何一个限额的部分都不能行使代位权。最后，代位权只能通过诉讼程序行使。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第11条规定:“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已经到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第12条规定:“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是至基于抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”第13条规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这些法条是对《合同法》第73条的具体化，它对债仅人代位权的行使要件作了比较明确的规定，使得债权人在实践中有了判断的标准，有利于正确的行使其权利。结合本案的实际情况，笔者拟就第一个构成要件详细阐述。

“债权人对债务人的债权合法”是法律规定的代位权的第一个构成要件。根据立法的精神，该要件的含义不仅包括“债权人对债务人的债权合法”，还包括“债务人对次债务人的债权合法”。目前，学界对此要件有大致两种态度，一种认为法律规定该要件是必要的，没有合法的债权代位权就没有合法的行使基础。如有学者认为，“如果债权债务关系不成立,或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销,或者债权债务关系已经被解除,或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权,则债权人并不应该享有代位权”。[王利明.论代位权的行使要件[J].法学论坛]。另一种观点认为，法律规定该要件没有必要。因为权利乃为法律所确认，其本身就内含合法性的判断。权利不存在合法与非法之别，只存在有与无之分。债权本身也即内含合法性判断，合法性乃债权之题中应有之意，只要是债权都是合法的，不存在不合法债权，否则不是法律层面上的债权。因此，法律特别将该条件规定在代位权的构成要件中实属多此一举。[洪学军 《债权人代位权的性质及其构成研究》]笔者比较赞同第二种观点。原因在于，如果债权债务关系不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，则债权人就不再依依原有的法律关系享有债权。但是正是由于原债权债务关系的不成立，被确认无效、被撤销或被解除，在原当事人之间便产生了新的债权债务关系，新债权债务关系的债权人与原债务关系的债权人可能为同一主体，当然也可能地位相反。但无论是否同一，均为新债权人，其对债务人享有的债权是合法的。符合条件的代位权人可依新的债权行使代位权。如果债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人不享有代位权。其原因并不在于该债权不合法,而不符合法定的行使要件（一）。而是因为债权人对债务人并不享有债权。既然不存在债权，代位权当然无从谈起。综上所言，笔者认为，“债权的合法性”不是债权人行使代位权的条件，法律将之规定为其中之一没有任何实际意义。

当前，除少数国家因强制执行法比较完备，认为没有必要另设代位权制度，如德国、瑞士，在民法中未设立代位权制度外。大多数国家尤其是大陆法系在民事立法中，均对代位权制度作了明确的规定。但是从这些国家的规定来考察，立法均未把“债权的合法性”作为债权人行使代位权的条件。我国台湾、澳门地区的立法亦是如此。《日本民法典》第423条对债权人代位权作了如下规定:(1)债权人为保全自己的债权，可以行使其属于债务人的权利，但是，专属于债务人本身的权利不在此限。(2)债权人于其债权期限未届至间，除非裁判上的代位，不得行使前款权利，但保存行为不在此限。

综上可见，我国法律将“债权人对债务人的债权合法”规定为代位权的行使条件，不仅在法理上有欠缺，而且在立法实践上也与世界各国的立法趋势不符。而且我国的做法很容易让让人产生误解。因此，在今后的立法改革中，应将该要件予以删除。

注：本案例摘自http://vip.chinalawinfo.com“湘财证券有限责任公司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案”.