如何认定等同侵权

相关案情：

1999年10月13日，“混凝土薄壁筒体构件”被授予实用新型专利权，专利权人为王本淼，专利号为ZL98231113.3。
　　2001年2月16日，仁达厂与王本淼及其授权的湖南省立信建材有限公司签订专利实施许可合同，合同约定涉案专利的实施范围为辽宁省，使用费为20万元，并约定了双方的其他权利义务。2001年6月9日，合同双方又签订了一份补充协议书，补充约定仁达厂的实施为“独家使用”，即双方所签的专利实施许可合同为独占实施许可合同，又规定“因该专利产品在生产经营中所产生的法律问题与湖南省立信建材有限公司无关”，即出现问题由仁达厂独自处理。使用费变更为10万元。仁达厂据此两份协议取得了该专利在辽宁省的独家使用权。
    该实用新型专利权利要求书的内容为：一种混凝土薄壁筒体构件，它由筒管和封闭筒管两端管口的筒底组成，其特征在于所述筒底以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒底两侧板面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。同样，所述筒管以至少二层以上的玻璃纤维布筒叠套而成，各层玻璃纤维布筒之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒管内腔表面与外柱面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。
　　2002年初，仁达厂发现新益公司生产与专利相类似的产品并投入市场。该产品的主要技术特征为：筒管由一层玻璃纤维布夹在两层水泥无机胶凝材料中，封闭筒管两端的筒底亦由水泥无机胶凝材料构成，其中没有玻璃纤维布。与涉案专利相比，新益公司的被控侵权产品的筒管部分少一层玻璃纤维布，筒底部分没有玻璃纤维布。仁达厂以新益公司的行为构成侵权为由，向法院提起诉讼。

焦点问题：

发明或者实用新型专利权的保护范围应当以专利权利要求书的内容为准，凡是专利权人写入专利权利要求书的技术特征，都是必要的技术特征，都应当纳入技术特征对比之列的问题，即专利权的保护范围的问题，以及是否构成等同侵权的问题。

不同意见：

第一种处理意见认为，新益公司的被控侵权产品与涉案专利虽有不同，但不存在本质上的区别。被控侵权产品也是由筒管和封闭筒管两端的筒底组成，与专利的前序部分相同。被控侵权产品的具体技术特征与涉案专利独立权利要求中的必要技术特征相比，从手段上看，两者都是在水泥无机胶凝材料层之间增设玻璃纤维布，本质都是在水泥层之间增加了玻璃纤维布结构，一层与两层只是数量的差别，这种差别不会引起质的变化，所以，两者的手段基本相同；从功能上看，两者增设玻璃纤维布层都起到了增强薄壁强度的功能作用，特别是起到增加薄壁受力变形拉伸强度的功能。两端有堵头的薄壁筒管，受力变形主要发生在筒管管壁，所以，增加薄壁受力变形的拉伸强度的功能主要体现在筒管管壁，两端的筒底主要起封堵作用，承受的是周向压力，壁层之间增加玻璃纤维层，并不增加筒底的抗压强度，只要在筒管管壁形成了水泥层间增加玻璃纤维层，就达到了增强变形的拉伸强度的功能，形成的功能就与涉案专利的功能基本相同；从效果上看，两者都是有效地减少了筒体的重量及楼层面的重量，效果基本相同。通过上述比较，可以看出，该领域的普通技术人员可以根据需要选择玻璃纤维层数量多少且不引起功能的本质变化的构造，无需经过创造性劳动就能想到，并达到基本相同的效果。所以，被控侵权产品在手段、功能和效果上，与涉案专利基本相同，构成等同侵权。

第二种处理意见认为，根据专利说明书的描述，混凝土薄壁筒体构件的主体筒管管壁采用水泥层间隔夹有玻璃纤维布层，故使得管壁既坚固又薄，其内腔空间容积相应成倍增加，从而大幅度减轻其构成楼层层面重量。可见，为实现增加内腔容积、减轻重量的发明目的，主要靠筒管管壁的减轻、减薄，而筒底减轻、减薄不起作用。增加薄壁受力拉伸强度的功能主要在筒管管壁。在筒管管壁增设一层或者二层玻璃纤维布，就起到增强拉伸强度的功能作用。筒底主要起封堵作用，壁层之间增加玻璃纤维层，并不增加筒底的径向抗压强度。所以，筒底壁层结构，不是专利的必要技术特征。
　　被控侵权产品筒管部分的技术特征与专利相应的技术特征是等同特征。因为：两者都采用在水泥层之间增设玻璃纤维布层的手段，玻璃纤维布层一层与二层的差别，只是数量的差别，而不是质的差别，所以手段基本相同；两者增设玻璃纤维布层都是起到增强薄壁强度的功能作用。受力变形主要发生在筒管管壁，只要在筒管管壁的水泥层间增加玻璃纤维层，就达到了增加强度的功能；两者的效果都是有效增大筒体的内腔容积，减少筒体壁厚和楼板重量。而且，玻璃纤维布层数的选择多少，无需经过创造性劳动就能联想到。
　　第三种处理意见认为，专利独立权利要求中所记载的“筒底以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒底两侧板面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料。”这一必要技术特征应该属于专利保护范围之内。权利要求书将筒底壁层结构列为第一项区别特征，表明专利权人认为筒底部分对于实现专利的发明目的和效果是非常重要、必不可少的。说明书对筒底只是描述“其构件的筒管两端管口亦封闭，故同时又具有良好的隔音效果”，从“同时又具有”可以看出，隔音作用只不过是筒底的第二作用，即筒底还具有隔音作用之外的第一作用。由于说明书并未具体描述筒底的第一作用，则本领域技术人员在全面阅读权利要求书和说明书的基础上，只能认为筒底的第一作用与筒管的作用是相同的。且说明书没有任何地方描述筒底壁层结构是非必要的。所以，筒底壁层结构是必要技术特征。而且，在专利申请日之前，现有技术中已经出现将筒管壁层作成三层水泥中间间隔夹有两层玻璃纤维布的五层或五层以上的结构。因此，专利区别于现有技术的特征实际上仅仅在于筒底壁层结构。其次，专利权利要求书明确使用了“至少二层”而不是“二层”这一边界和底线十分清楚的限定条件来限定壁层中应包含的玻璃纤维布的层数。这就表明，专利权人认为壁层中所包含的玻璃纤维布不能少于二层，否则就不能实现其发明目的或与现有技术相区别，并因此使用“至少二层”这样的限定特征将不使用或者仅使用一层玻璃纤维布的技术方案排除在专利权保护范围之外。

根据最高人民法院的有关司法解释，等同是指个别技术特征的等同，而不是指整体技术方案的等同。被控侵权产品比专利在筒管壁层方面减少了至少两层水泥和一层玻璃纤维布，在筒底壁层方面减少了至少两层水泥和两层玻璃纤维布，在结构上有明显区别，两种产品具有质的不同，不构成等同。

法理分析：

首先，从权利要求书的撰写要求看，《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条、第二十一条明确规定，权利要求书应当清楚、简要地表述请求保护的范围。权利要求书应当有独立权利要求。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。应当认为，凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应当被忽略，而均应纳入技术特征对比之列。其次，从权利要求书的作用看，根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求书的内容为准。权利要求书的作用是确定专利权的保护范围。即通过向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案所包括的全部技术特征，使公众能够清楚地知道实施何种行为会侵犯专利权，从而一方面为专利权人提供有效合理的保护，另一方面确保公众享有使用技术的自由。只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性，从根本上保证专利制度的正常运作和价值实现。本案专利权利要求书只有一项权利要求，即独立权利要求。该独立权利要求对筒底和筒管的壁层结构分别给予了明确记载。所以，关于专利筒底壁层结构不是必要技术特征的主张，不能成立。“筒底以至少二层以上的玻璃纤维布叠合而成，各层玻璃纤维布之间由一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料相粘接，筒底两侧板面亦分别覆盖有一层硫铝酸盐水泥无机胶凝材料或铁铝酸盐水泥无机胶凝材料”，是本案专利的一项必要技术特征。
　　与专利筒底壁层结构该项必要技术特征相对比，被控侵权产品筒底的水泥无机胶凝材料中没有玻璃纤维布。显然，两者并不相同。又因被控侵权产品筒底的水泥无机胶凝材料中不夹玻璃纤维布，而专利筒底的水泥无机胶凝材料中间隔夹有至少二层以上的玻璃纤维布，两者不属于基本相同的手段，故亦不等同。仅被控侵权产品筒底的技术特征与专利相应技术特征既不相同又不等同一点，就足以判定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围。
　　其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。由于本案专利权利要求书在叙述玻璃纤维布层数时，明确使用了“至少二层以上”这种界限非常清楚的限定词，说明书亦明确记载玻璃纤维布筒的套叠层“可以少到仅两层”，故在解释权利要求时，不应突破这一明确的限定条件。应当认为，本领域的普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书，无法联想到仅含有一层玻璃纤维布或者不含玻璃纤维布仍然可以实现发明目的，故仅含有一层玻璃纤维布或者不含有玻璃纤维布的结构应被排除在专利权保护范围之外。否则，就等于从独立权利要求中删去了“至少二层以上”，导致专利权保护范围不合理的扩大，有损社会公众的利益。并且本案专利中玻璃纤维布层数的不同，不能简单地认为只是数量的差别，而是对于筒体构件的抗压能力、内腔容积以及楼层重量具有不同的物理力学意义上的作用。筒管部分含有“至少二层以上”玻璃纤维布，在增强抗压能力、减轻楼层重量、增加内腔容积方面达到的技术效果应优于筒管部分仅含“一层”玻璃纤维布的效果。应当认为，仅含“一层”玻璃纤维布不能达到含有“至少二层以上”玻璃纤维布基本相同的效果，故被控侵权产品筒管部分在水泥无机胶凝材料中夹有一层玻璃纤维布不属于与专利相应技术特征等同的特征，更不是相同特征。因此，被控侵权产品亦没有落入专利权的保护范围。
　　第一种处理意见以被控侵权产品与专利权利要求书载明的必要技术特征存在玻璃纤维布层数的差别，但这种差别与化合物和组合物等数值范围的限定不同，它只是数量的替换，并没有引起产品本质的变化，从而认定侵权，这种观点否认筒底壁层结构是必要技术特征，背离了专利权人的本意及其在专利独立权利要求中所作出的数量限定，不适当地扩大了专利的保护范围并损害公众利益，并且违反了最高人民法院关于等同判断的规定。
    第二种处理意见以专利的主体部分是筒管、筒底起次要作用为由，忽略筒底壁层结构这一权利要求书明确记载的必要技术特征，未将其纳入技术特征的对比之列，且在筒管部分玻璃纤维布“一层”和“至少二层以上”的理解上，错误地认为只是数量的差别，进而判定符合等同特征的构成要件、等同侵权成立，属适用法律错误。

第三种处理意见很好的把握了对专利要求书中的必要技术特征的理解和与专利相应技术特征等同特征理解，正确认定了被控侵权产品筒底的水泥无机胶凝材料中没有玻璃纤维布，与专利筒底壁层结构相比，既不是相同特征，也不是等同特征和被控侵权产品筒管部分的技术特征，与专利相应的技术特征，不构成等同特征，更不是相同特征。

综上所述，第三种处理意见是正确的，被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，新益公司的行为不构成对涉案专利权的侵犯。

研究与立法：

专利法的施行标志着我国专利制度的建立。专利侵权认定，对于专利制度的实行是一个十分重要的问题。侵权认定的标准，直接关系到专利权人的利益和公众利益均衡尺度。本案例就是涉及专利侵权认定的问题。

关于专利侵权的认定，首先需要确定专利权的保护范围，即专利权保护的对象。判定被控行为是否侵犯专利权，关键是判定被指控的产品或方法是否构成了侵权。专利权是一种无形财产权，其侵权行为并不表现为该专利及时的毁损或灭失。因比，判定被指控的行为是否构成专利侵权，对于发明和实用新型专利，首先要依据专利去及其实施则规定，准确地解释权利要求，公正地确定该专利的保护范围，再对被告制造的产品或者使用的方法进行技术分解，然后，对两者的技术构成要素进行逐项比较，才能够得出是否构成专利侵权的结论。《中华人民共和国专利法》第五十六条规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

     所谓解释权利要求，就是根据权利要求书中记载的内容，参考说明书和附图，客观地确定发明的目的和效果，以及实现发明的技术解决方案所必需的和全部的技术构成要素。其目的是在专利权人的受保护的技术范围和公众可以自由利用的技术范围之间公正的进行分界。

关于权利解释的原则，从世界范围来看，主要有三种方式：周边限定原则、中心限定原则、折衷解释原则。目前，世界各国都有采取折衷解释方式的趋向。

折衷解释原则，又称主题内容限定原则。是指专利权的保护范围根据权利要求书记载的实质内容确定，说明书和附图可以用来解释权利要求。这种解释方式认为，专利权的保护范围是根据权利要求所记载的实质内容来确定，既不能严格按照权利要求的方案来解释释确定专利保护范围，也不能把权利要求书看作一个总的发明构思，使保护范围扩展至专家看过说明书和附图后认为属于专利保护的范围。《欧洲专利公约》以及参加该公约的成员国都采用这种解释方式。

我国《专利法》第五十六条规定：“发明或者使用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”该条规定与《欧洲专利公约》第六十九条的规定基本相同。由此可见，我国人民法院或者专利管理机关在审理或调处专利侵权纠纷案件时，应当依法采用这种方式解释权利要求，即专利权的保护范围根据又利要求所记载的实质内容来确定，既不能严格按照权利要求的方案来解释确定专利保护范围，也不能把权利要求书看作一个总的发明构思，使保护范围扩展到专家看过说明转和附图后认为属于专利保护的范围。具体地说，我国《专利法》第五十六条包括如下两层意思：一是确定发明或者使用新型专利保护范围只能依据权利要求书，而不能做任意附加。在权利要求书中记载着专利权人请求保护的技术方案。只有该技术方案才受专利法保护。在权利要求书中没有记载的技术构思不受保护。二是说明书和附图在解释权利要求过程中起重要作用。其作用表现在以下几个方面：一是澄清权利要求中含糊不清的技术构成要素，因为权利要求书简明扼要的记载技术特征，不靠说明书和附图解释，很难准确理解其实质内容；二是通过说明书和附图明确申请日前的己有技术情况，该发明的目的和效果，已是全面确定该发明的三要素；三是通过说明书和附图，理解权利要求中的每个技术构成要素的实质内容及其功能和效果。【《论专利侵权的认定》.刘明】

通过上述内容可得知，我国专利权的保护范围以专利要求书为准，采折衷解释原则，可以认定凡是专利权人写入专利权利要求书的技术特征，都在专利权的保护范围之内，都是必要的技术特征，都应当纳入技术特征对比之列。当然这里是针对发明或者实用新型专利权的保护范围来说的。

    我国专利法实施细则规定，权利要求书应当说明发明或者使用新型的技术特征，清楚和简要的表述请求保护的范围；独立权利要求应当从整体上反映发明或者使用新型的主要技术特征。上述规定表明确认专利侵权的基本准则是：在被控侵权的产品或方法中，包括了独立权利要求中的每一个必要技术特征就构成侵权；被控侵权的产品或方法缺少独立权利要求中的一个或几个必要技术特征不构成侵权。

    下面来谈谈等同侵权的问题，这也是专利侵权认定的一个基本原则。

我国专利法自1985年4月1日实施以来，经历了两次重大修改都没有关于等同原则的明确规定。多年来，由于没有明确的法律规定予以适用，法官在司法审判实践中通常根据其自身对民事法律公平、公正、诚实信用等原则的理解，以及参照国内外相关判例的基础上，对专利等同侵权作出判定，这就难免造成在专利侵权判定中，对等同原则适用的尺度和标准不一，损害了法律的公平性与统一性。直至2001年6月19日，最高人民法院发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，我国才第一次正式提出等同原则的理解和适用问题。

    该司法解释第十七条第一款规定：“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求’是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围”。这一规定明确了专利法第五十六条第一款的规定是法院在判定专利侵权时，适用等同原则的依据。同时，该条第二款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果。”

    所谓等同原则是指被控侵权行为客体(产品或方法)的技术特征与专利权利要求中记载的全部必要技术特征相比，表面上看，有一个或若干个技术特征不相同，但实质上两者是以墓本相同的方式，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，则可以认定被控侵权行为的客体落入了专利权的保护范围，构成等同侵权。其中，被控侵权行为的客体中对专利技术方案中的必要技术特征起取代作用的技术特征，称为专利技术方案中必要技术特征的等同特征，亦称等同物。

    根据我国专利法和最高人民法院司法解释的规定，我国在适用等同原则判定专利侵权时，应当明确以下几点：

    第一，等同原则中被等同的特征应当指专利独立权利要求中的各项技术特征，即全部必要技术特征，既可能是独立权利要求中的区别技术特征，也可能是前序部分的公知技术特征。

    第二，等同原则中的等同是指技术方案中具体技术特征的技术功能、作用的等同，而不是被控侵权行为客体和专利技术两个技术方案的整体等同。

    第三，等同原则中等同特征是与被代替的专利权利要求中记载的技术特征以基本相同的方式，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果的特征，认定等同侵权必须逐一将等同特征与被代替的技术特征进行对比。

    第四，等同原则中的等同特征是本领域的普通技术人员阅读了专利文献之后无需经过创造性劳动就能联想到的特征，认定等同特征应当从所属技术领域的普通技术人员的技术水平出发。

第五、适用等同原则时不应将专利申请人或专利权人在专利授权或维持程序中，为保证技术方案的专利性而对专利权保护范围所作的具有限制作用的任何修改或者意见陈述的内容重新纳入专利权的保护范围。【《论专利侵权的认定》.刘明】

本案例摘自《最高人民法院公报（2005）》中的“仁达建材厂诉新益公司”专利侵权案”。