著作权人参与分成是否有效

相关案情：

投资公司1997年8月与南京电影制片厂签订协议书，约定双方合作拍摄影片《下辈子还做母子》（以下简称《下》片），著作权归投资公司所有，南京电影制片厂负责《下》片剧本审定并上报主管部门和国家电影局备案。南京电影制片厂持有《摄制电影许可证》。1998年5月投资公司与长江公司经协商达成口头协议，约定投资公司许可长江公司在江苏省13个市发行放映《下》片。与本案相关的协议内容有：1.《下》片在江苏的放映时间为1998年5月至同年12月底。2.影片票房收入双方按比例分成。3.长江公司须在首映之日起的次日上午用传真向投资公司通报前日“映出成绩日报表”，财务报表应于每周结束的三日内报送投资公司，并于上映两周后将投资公司应得的分成收入金额以电汇方式汇入指定账户，发行日期结束后的一周内，将投资公司应得所有分成汇入指定账户。4.长江公司须检查各市、县电影公司和影院上报《下》片票房收入的真实性，如经投资公司查出发行放映《下》片的影院或公司有漏、瞒报票房收入，由长江公司按漏、瞒报票款的10倍对投资公司承担经济赔偿责任。1999年4月投资公司与长江公司签订书面《影片票房分账发行放映合同》，对1998年5月口头协议予以确认，并进而对票房收入分成比例达成合意，约定投资公司分成32％、长江公司分成68％。国家广播电影电视部1995年《影片交易暂行规定》第三条规定：“凡参与影片交易的卖方必须持有政府管理部门颁发的制片或发行许可证”。投资公司不具有政府部门颁发的制片许可证、发行许可证。在合同履行过程中长江公司向投资公司报送的《下》片票房收入数额有漏瞒报以及漏瞒报的情况，投资公司于是向法院提起诉讼。

焦点问题：

电影著作权人可以依照著作权法的规定，自己行使或许可他人行使其著作权。在电影著作权许可使用合同中，著作权人与他人关于按比例分成收入和违约赔偿责任的约定，如不违反民法通则等法律或有关行政法规的禁止性规定，应认定有效。

不同意见：

第一种处理意见认为，国家广播电影电视部1995年《影片交易暂行规定》第三条规定：“凡参与影片交易的卖方必须持有政府管理部门颁发的制片或发行许可证”。作为卖方的投资公司不具备有偿转让《下》片发行放映权的主体资格，并且投资公司诱骗长江公司签订合同，致使长江公司误解签订合同的目的，存在严重欺诈行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六的规定，可得出投资公司和长江公司所签订的《影片票房分账发行放映合同》为无效合同，所以并不存在违约与否的情况，长江公司也不应该承担赔偿责任。

第二种处理意见认为，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，投资公司作为《下》片的著作权人，享有著作权法上规定的权利，具备签订合同的主体资格；倒签合同不影响合同的效力。在合同履行过程中长江公司向投资公司报送的《下》片票房收入数额有漏瞒报以及漏瞒报的情况，根据双方签订的《影片票房分账发行放映合同》第4项的约定，长江公司的行为已经构成违约，应当承担违约责任。合同约定对投资公司查出的漏瞒报票款给予10倍赔偿，而投资公司提供的漏瞒报数额并不真实，有弄虚作假行为，且本案中按10倍赔偿处理亦不符合我国合同法中的赔偿实际损失原则，故不应按照10倍予以赔偿。基于长江公司确应承担违约责任，依据公平原则，应当适用赔偿实际损失原则确定其赔偿责任确定经济损失赔偿数额。

第三种处理意见认为，《影片交易暂行规定》中关于影片发行交易卖方需持有制片或发行许可证之规定的目的，是为了保证国家对影片制片、发行环节的干预、控制。本案中，投资公司虽无影片摄制与发行许可证，但其只是影片拍摄者与发行者之间的一个中间环节，其本身并未直接进行影片拍摄或发行。《下》片的拍摄行为由持有摄制许可证的南京电影制片厂所为，制片环节已受到国家控制，投资公司合法拥有的《下》片著作权，受《中华人民共和国著作权法》保护；根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。……”《下》片被许可的发行方长江公司持有发行许可证，发行环节也可受到国家控制，投资公司的签约行为因而不违反《影片交易暂行规定》精神。根据《中华人民共和国著作权法》第二十四条的规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”所以双方签订的《影片票房分账发行放映合同》是合法有效的。长江公司对漏瞒报票款行为构成违约，应当承担违约责任，根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任。”《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”所以对于长江公司漏瞒报数额应按照双方合同的约定由长江公司按漏、瞒报票款的10倍对投资公司承担经济赔偿责任。

法理分析：

    投资公司与长江公司签订的《影片票房分账发行放映合同》系影片发行许可合同，双方当事人签订合同及在合同中的意思表示真实，合同内容不违反国家法律或者社会公共利益，应当依法认定为有效合同。首先，关于主体资格问题。本案当事人对于投资公司与南京电影制片厂就合作拍摄《下》片签订《协议书》，由投资公司进行全额投资，并享有该片著作权和全部发行收入等事实无争议。根据我国著作权法的规定，著作权人可以自己行使或者许可他人行使其著作权，并依照约定或者法律规定获得报酬。作为《下》片著作权人，投资公司与长江公司签订《影片票房分账发行放映合同》，就长江公司在江苏省范围内独家发行《下》片，以及双方按比例分成影片票房收入等问题达成协议，符合我国著作权法的上述规定，也不违反该法关于著作权许可使用合同的规定。从电影行业及电影作品发行的特点看，投资公司的分账发行许可亦是电影作品著作权人行使著作权，获得投资回报的主要方式，与法律保护民事主体依法行使民事权利的宗旨不相违背，不为我国法律、行政法规的强制性规定所禁止。《电影管理条例》和《影片交易暂行规定》有关电影制片、发行和放映、有偿转让等活动中对主体和客体所作的限制性规定，是在我国电影行业机制改革过程中，电影行业主管部门为了加强行业管理所制定的，其目的是进一步深化改革，发展和繁荣电影事业。投资公司虽无制片许可证和发行许可证，但其并不直接参与制片、发行活动，而《下》片的实际制片、发行者均持有相应的许可证，而且该片内容经主管部门审查通过具备准映证，投资公司将《下》片许可长江公司分账发行，无论主体还是客体均不影响电影市场的正常秩序，亦不妨碍国家对电影行业的行政管理，并且与电影行业机制改革的发展方向是一致的。此外，《影片交易暂行规定》是行政规章类的规范性文件，并不属于法律所明确规定的认定合同效力的依据，因此投资公司具有签订本案所涉合同的主体资格。其次，关于欺诈问题。投资公司与长江公司于1999年4月签订的《影片票房分账发行放映合同》，是对双方1998年5月口头协议的确认，且在签订书面合同时，该口头协议已经实际履行。无论是口头协议的达成，还是补签书面合同的意愿，都是双方的真实意思表示，即使签订书面合同的要求是投资公司提出的，也不能据此认定其具有欺诈行为。虽然双方将合同签订时间倒签，也是经过长江公司认可，而且与口头协议达成和履行的实际情况相一致，并没有损害长江公司利益，亦未损害国家、集体或者第三人利益，因此，也不能因合同时间倒签而认为投资公司具有欺诈行为。至于投资公司是否出于履行合同的目的签订书面协议，与合同是否有效亦无关联，即使双方未补签书面合同，已经实际履行的双方1998年5月的口头协议仍然受法律保护。

《影片票房分账发行放映合同》第四条第(六)项明确约定了签约双方在漏瞒报责任问题上的法律责任，主要包括责任主体和赔偿数额两个方面的内容。首先，关于责任主体问题。该合同明确约定长江公司负有检查各电影放映单位上报《下》片票房收入真实性的义务，并对各电影放映单位漏瞒报票房收入行为向投资公司承担赔偿责任。对于各电影放映单位漏瞒报票房收入的行为，长江公司亦应当依照合同约定向投资公司承担赔偿责任。其因此所受损失，可以另与实际漏瞒报票房收入者解决。其次，关于赔偿数额问题。双方合同明确约定长江公司按照由投资公司查出的漏瞒报票款数额的10倍承担赔偿责任。

综上可知，电影著作权人可以依照著作权法的规定，自己行使或许可他人行使其著作权。在电影著作权许可使用合同中，著作权人与他人关于按比例分成收入和违约赔偿责任的约定，如不违反民法通则等法律或有关行政法规的禁止性规定，应认定有效。

第一种处理意见根据国家广播电影电视部1995年《影片交易暂行规定》第三条规定认为投资公司不具备有偿转让《下》片发行放映权的主体资格和存在欺诈行为，认为双方签订的合同是无效的。根据上面的分析可知双方签订的合同是合法有效的，所以第一种处理意见的看法是错的。

第二种处理意见正确认定了双方当事人之间签订的合同是合法有效的，并且认定了长江公司确应承担违约责任，但赔偿数额不应按照双方合同中约定的10倍赔偿应按实际损失赔偿。《影片票房分账发行放映合同》关于长江公司承担10倍经济赔偿责任的约定，并未违反法律的禁止性规定。同时，鉴于目前电影发行放映的实际情况，投资公司欲举证证明漏瞒报数额客观上存在困难，故该10倍赔偿责任仅是针对查证属实的漏瞒报数额，而实际漏瞒报数额可能超过当事人查实的数额。因此这种约定对双方当事人来讲并不失公平，实际上也不违反民法通则等法律关于违约赔偿原则的规定。因此，本案合同关于10倍赔偿责任的约定有效，应当作为确定长江公司承担漏瞒报违约责任的依据。所以第二种处理意见关于数额赔偿的认定是错误的。

第三种处理意见首先根据《影片交易暂行规定》精神认定了投资公司合法拥有的《下》片著作权，双方签订的《影片票房分账发行放映合同》是合法有效的，接着认为长江公司应当按照合同的约定向投资公司承担违约责任，认定事实、证据充分，适用法律正确。

综上所述，第三种处理意见是正确的，长江公司应当承担违约责任，由长江公司按漏、瞒报票款的10倍对投资公司承担经济赔偿责任。

研究与立法：

本案例主要涉及到了著作权许可使用制度也以及著作权许可使用合同效力的认定。

所谓著作权许可使用，就是指著作权人将其著作财产权中的某项权利，以签订合同的形式授权他人在一定期限、一定范围内为使用的一种著作权利用方式。我国的著作权法就对此进行了明确规定，《中华人民共和国著作权法》第十条的规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。……”著作权许可使用有以下四个法律特征：（一）许可使用的主体著作权许可使用的主体也就是著作权许可使用合同的双方当事人，一方必然是著作权人，另一方则是不特定的被许可人。从著作权的权属来看，它并不发生根本性的变化，所以当一定的转移期限届满时，该著作权又会回到著作权人手中，作者的全部著作权包括著作人身权和著作财产权必将恢复到许可前的完满状态。（二）许可使用的客体著作权许可使用的客体自然是著作权，但主要是作品使用权的一部或全部，不包括精神权利，因为著作权中的精神权利只能为著作权人所专有。我国著作权法对此也进行了明确规定，作品使用权按照著作权法的规定，主要是指以复制、表演、播放、展览、发行、摄影、电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利，可概括为使用作品权、收取著作权使用费权、许可他人使用作品权等几个方面的权能。（三）许可使用有偿性上说，著作权许可使用既可以是有偿的，也可以是无偿的。但从著作权作为一种无形财产的本质以及实践中的大多数情况来看，它通常都是等价有偿的，因此著作权许可使用一般都会有相应的对价利益作为一种交换的前提条件存在。（四）许可使用的期限，通常认为，著作权许可使用的期限可由双方当事人自由约定，但不能长于或等于著作权的存续期间。【《著作权许可使用制度研究》.沈杨】

世界上绝大多数国家都规定著作权所有权人转移著作权的常用方式为转让与授予许可使用权。英国1988年《著作权法》第16条第（2）款规定“非经著作权所有人许可而实施或授权他人实施任何著作权禁止的行为即构成对著作权的侵犯”。 美国1987年《著作权法》第106条规定“除第107条至118条另规定外，著作权所有人依据本法享有实施或授权他人实施以下任何一项行为的专有权利。”日本《著作权法》第63条规定“著作权所有者可以许可他人使用其著作物。”“获得许可的人，可在许可的使用方法和使用条件范围内使用与该许可有关的著作物。”“与许可有关的使用著作物的权利，只要未经著作权所有者许可，不得转让。”另外，不论是专有许可或非专有许可，被许可人必须以版税的方式对作者进行补偿。

著作权许可使用合同，是指某作品的著作权人与有使用该作品意向的使用者出版者、演出组织者、制作者等所签订的允许对方在一定的期限内使用其著作权中的一项或数项权利，而使用者按所取得的使用权的范围向著作权人支付使用费的协议。它主要由《著作权法》和《合同法》加以调整，其中《著作权法》主要是一些反映知识产权特征的强制性规定，而《合同法》则更多的体现出双方当事人的自由合意，《合同法》站在合同基本原理的角度对著作权许可使用合同肯定会有一些原则性的要求，但它更多的是留给双方当事人自由协商的广阔空间。著作权许可使用制度是以著作权许可使用合同为核心的，因为无论是《著作权法》还是《合同法》中的强制性规范最终也都会体现到具体的合同之中，而著作权许可使用合同除了这些强制性规范以外还有更多的由双方当事人协商确定的具体的权利义务关系。【《著作权许可使用制度研究》.沈杨】

著作权许可使用合同的成立，遵循合同法的一般原理。所以，只要双方当事人就主要条款意思表示一致合同即告成立，这与普通合同别无差别。著作权许可使用合同作为一种诺成性合同，一般只要合同成立即告生效，不过也不排除双方当事人就合同何时生效的问题附加一些条件或期限。著作权许可使用合同有效和无效的关键主要取决于合同是否界定了许可的时空适用范围和用途。首先，许可的范围不能超越著作权的范围，因为被许可人的使用权来源于著作权人，如果著作权人自身都没有相关的权利，他就不具有许可他人使用的权利。其次，许可使用的用途必须合法，必须有利于促进社会政治、经济、文化的健康发展，必须不违背公序良俗。否则，合同将归于无效。所以首先是著作权本身必须合法，倘若没有合法的著作权，则许可协议将因缺乏对价而不能达成。合同的效力不能扩展到在签订合同时尚不存在或尚不为人所知的使用方式或传播手段。【《著作权许可使用制度研究》.沈杨】

著作权许可使用合同一般应以书面形式予以确认。其书面形式主要有二：一是协议，二是许可证。《中华人民共和国著作权法》第二十四条的规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”被许可人在合同约定的范围内享有权利义务，依约支付相应报酬的合同义务是其重要义务之一，当事人违反许可使用合同约定的即构成违约，将视具体情形分别承担继续履行、损害赔偿或解除合同的法律责任。

综上所述，结合本案例就可以得出：电影著作权人可以依照著作权法的规定，自己行使或许可他人行使其著作权。在电影著作权许可使用合同中，著作权人与他人关于按比例分成收入和违约赔偿责任的约定，如不违反民法通则等法律或有关行政法规的禁止性规定，应认定有效。

本案例摘自《最高人民法院公报（2004年卷）》中的“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”。