中国上市公司独立董事的法律风险大全

三、担任独立董事要做哪些事情——职权与职责及义务

我国《公司法》第一百四十七条第一款概括性地规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”董事义务依法可以分为两大类，即忠实义务和勤勉义务。

1、关于董事忠实义务的一般性规定

我国《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定了董事对公司负有忠实义务。董事所负忠实义务是指董事应当忠于公司利益，不得利用董事职务将自身利益凌驾于公司利益之上，不得从事任何与公司利益有冲突的行为。董事违反忠实义务的，其因违反忠实义务所得的收入应当归入所任职的公司，并且在造成公司损失时应当向公司承担损害赔偿责任。《公司法》对董事忠实义务的一般性规定，当然适用于独立董事。

读者需要留意，本条使用了兜底性的规定。董事“违反对公司忠实义务的其他行为”，是一个开放性的规定，具体到个案中，行政执法部门和司法仲裁机关可结合个案情况，认定董事的行为是否属于“违反对公司忠实义务的其他行为”。比如，董事在私下或公开场合诋毁所在上市公司商誉的行为，就是一种违反对公司忠实义务的行为。

2、关于董事勤勉义务的一般性规定

对于勤勉义务，我国《公司法》仅在第一百四十七条第一款概括性的提及，而没有给出一个明确的定义，没有进行任何详细的解释或说明。相比忠实义务而言，勤勉义务的界定更需要很强的概括性，法条不可能详细列举董事的勤勉义务要求。

一般认为，勤勉义务是指公司董事在从事公司管理活动并做出商业决策时，应当恪尽职守、审慎行事，达到普通谨慎的同行在同等情况下应有的尽职和审慎程度。

一方面，不能对董事求全责备，人非圣贤孰能无过，董事只要达到了普通谨慎的同行在同等条件下的谨慎和尽责程度，就不应当为决策造成的经营失败承担个人责任。比如，对上市公司的某一次并购活动，只要董事按照法律法规的要求，基于对律师、会计师、评估机构等出具意见的合理信赖，在足够审慎的前提下对该次并购的可行性进行了必要的考量，投了赞成票。那么，即使后来的市场变化，导致该次并购是一次失败的并购，董事个人也不应当为此承担法律责任。

另一方面，如果个别董事确实具备高于其他董事的特殊的技能和专业水平，则对其作为董事的勤勉尽责要求，应当高于其他董事。比如，一名资深的医药专家担任一家医药上市公司的独立董事，则对于公司经营决策中涉及药品研发的决策，理所应当比其他董事承担更高的勤勉尽责要求。

判断董事是否履行了勤勉义务，是一个综合性的价值衡量过程，没有一个确定无疑的公式化的操作办法。正因为如此，尽管证券交易所制定的《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》等自律性规则不具备像国家正式法律法规那样的约束力，尽管上市公司协会指定《上市公司独立董事履职指引》完全没有法律约束力，该类规范性文件对于认定董事是否已经履行勤勉义务，是否无履职过错，则至关重要。

正如《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）第三条第五项所预示的那样，“实行注册资本认缴登记制，涉及公司基础制度的调整，公司应健全自我管理办法和机制，完善内部治理结构，发挥独立董事、监事的监督作用，强化主体责任。”随着我国公司制度改革的进一步深入，独立董事的监督作用将会越来越受到重视。独立董事所负的法律义务今后只会加强，而不会削弱。独立董事自身应当熟悉法律法规规定的各项董事义务，以便能够忠实、勤勉地履行其董事职责。

四、担任独立董事的法律风险——违法违规的后果

说到法律风险，凡是法律法规规定了一定义务，而当事人没有依法履行的，就会产生法律责任，即发生这里所说的法律风险。所以说，按照基本法理，我们讨论独立董事所负的义务，也就是讨论其所可能承担的法律风险。

由于目前我国法律法规对于独立董事行为的规制分为很多层级，各个层级的规范性文件在约束力上不可同日而语，我们有必要在讨论法律风险时，对这些文件进行效力上的区别对待。比如，中国上市公司协会2014年09月12日公布的《上市公司独立董事履职指引》系统规定了独立董事所应承担的各项义务，各位独立董事必须遵守这一指引，而不能将这一指引忽略不计。同时，这一指引不同于较高层级的法律文件，其约束力度非常有限。具体而言，虽然《上市公司独立董事履职指引》之类的文件规定了董事的广泛义务，但由于该等文件效力位阶太低，并未规定任何不利的法律后果，从而在很大程度上消蚀了其所规定的各项义务的强制属性。尽管如此，独立董事也不能将《上市公司独立董事履职指引》置之不顾。虽然这类文件不具备法律属性，但是在商事法律领域，即使是业内常见的惯例和习惯，都在很大程度上具有某种规范属性，而应当引起独立董事的重视。

基于以上状况，考虑到法律风险本身有程度问题，而追求零风险在任何领域都是不现实的，我们讨论独立董事所面临的法律风险时，必须着眼于那些效力位阶较高、不利法律后果明确的义务性规定，主要是指独立董事决不可触及的“高压线”；同时，我们也要顾及交易所自律规则等一般性的违规，因为这些违规，同样会有一定的不利后果。举个例子，一名足球运动员，不得在比赛中殴打竞争对手，不得用手触球。毫无疑问这两个禁止性规定均应当得到遵守。但是，这两个禁止性规定的强制性程度是不同的，在比赛中殴打竞争对手，是一种严重的不当行为，必须杜绝；而禁止用手触球，只是比赛规则，违反这个层面的规则，需要承担相应的违规后果即可，不属于严重的不当行为。

因此，认识独立董事的法律风险，应当结合法律法规的效力层级，分层次进行：

1、行政处罚

从目前情况来看，独立董事所面临的主要法律风险是来自证券监督管理部门的处罚。根据笔者查询证监会2014年全年、2015年至今公开发布的行政处罚决定（含复议）文书，可以看到，独立董事的职业风险越来越高，已经不容忽视。如果说在独立董事制度刚刚开始建立之时，独立董事这一身份多多少少都是各界社会精英人士的一种地位的象征的话，那么时至今日这一象征性的意义逐渐在减弱，相反，独立董事面临的是实实在在的法律风险。

诚然，证监会目前所给予的处罚主要是警告、罚款，在许多人眼里可能还到不了伤筋动骨的地步。但是，目前在中国担任独立董事的人士，好多为学术界和商界的精英，他们很多人极为注重个人的社会评价。很多人并非是为了那一笔董事津贴而来的，也非完全是为了担任独立董事的那一点名声而来的。

实际上，由于上市公司内部治理非常复杂，独立董事作为外部专业人士，尤其是对于那些非法律或财务背景的独立董事，要想发现上市公司在关联交易、对外担保方面的违规行为，有效监督上市公司的信息披露行为，很多情况下几乎是不可能的。很多独立董事遭受行政处罚，无非是做了个哑巴吃黄连的“冤大头”而已。面对实实在在的法律风险，在决定担任独立董事之前，一定要三思而后行，确保对担任独立董事的法律风险有一个充分及理性的认识。

关于2014年-2015年上半年中国证监会公布的对独立董事进行行政处罚情况，请见附件一的表格。表格数据来自证监会官方网站，网址为：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/index.htm?channel=3300/3313。

从证监会公布的情况来看，独立董事被处罚主要是因为上市公司信息披露违规，如上市公司没有依法披露其关联关系、关联交易、对外担保或没有真实披露其利润情况、进行虚假披露等，而作为独立董事无论是否知情、是否参与有关违规行为，均已经在相关文件上签字，故需对其真实性与合法性负责。换言之，独立董事对上市公司承担的责任，是一种管理责任。在实践中，监管部门对这一责任的追究，并不太关注独立董事个人的主观情况，比如其是否知晓有关法律法规、是否参与违规活动、是否对上市公司的造假知情，等等。在举证责任方面，需要上市公司及独立董事自己来证明自己已经尽到了勤勉履职的要求，如无法证明，则不能免责。

当然，从现有公布的处罚情况看，证监会对于独立董事的处罚还是比较轻微的，主要是警告及数额十万以内的罚款。这当然已经实际考虑了在实践中独立董事不实际参与上市公司的经营，客观上难以实现对上市公司合规运营的有效监管等因素。

2、民事赔偿

目前，我国的立法和实践对于公司董事的民事赔偿义务已经有了框架性的规定，尽管还称不上完善。

独立董事因履职过错，可能面临来自上市公司本身的赔偿请求

《公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这是关于董事因其职务过错，对公司本身承担赔偿责任的规定。

独立董事作为董事之一，适用这一规定。由于独立董事为公司股东大会所选举，而上市公司一般由大股东及董事会控制。通常情况下，公司本身不会做出对独立董事追究民事责任的决定。

但是，我国《公司法》第一百五十一条创设了股东代表诉讼。根据该条，如认为独立董事存在履职过错，导致公司本身遭受损失的，那么股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以按照一定的程序，绕过公司董事会，直接向涉事的独立董事提起民事赔偿之诉。当然，目前笔者尚未找到这方面的公开案例。

独立董事因履职过错，可能面临来自中小投资者（散户）的赔偿请求

《公司法》第一百五十二条则规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”这是关于董事因其职务过错，对公司股东（包括通称“散户”的小股东）所应承担的民事赔偿责任。

如前所述，证监会目前对独立董事做出的行政处罚，主要发生信息披露领域。独立董事因为未尽勤勉履职的义务，被证监会认定为对上市信息披露虚假承担行政处罚责任的，则广大中小投资者往往可以依据《公司法》第一百五十二条提起民事赔偿之诉。

笔者见到山东省济南市中级人民法院作出的（2013）济商初字第249号、251号、253号民事判决书，是中小投资者向独立董事提起民事赔偿之诉的典型案例。

在该案中，上市公司潍坊亚星公司因未按规定披露关联方及关联交易等虚假信息披露被证监会做出了行政处罚，小股东陈嘉平、高志国、贝晓惠主张其购买的公司股票因公司的违规行为，发生了股价损失，主张上市公司承担赔偿责任，并且独立董事陈坚应当承担连带赔偿责任。在本案中，人民法院最终并未支持小股东的赔偿请求，因为其股票是在证监会已经对潍坊亚星公司进行立案调查之后买入的，其主张的损失系由于股票市场的系统风险导致，而非因上市公司信息披露违规导致。

但是，在该判决中，人民法院的态度和立场非常明确，认为“陈坚系潍坊亚星公司独立董事，没有证据证明其对潍坊亚星公司的虚假陈述无过错，故陈坚应对潍坊亚星公司的虚假陈述承担连带赔偿责任。”也就是说，独立董事陈坚之所以能在本案中免责，只是因为小股东买入股票是在证监会对上市公司立案调查之后，其损失与上市公司的违规信息披露没有因果关系。至于独立董事的履职过错，人民法院已经明确确认。假设该小股东是在证监会对公司立案调查之前就买入股票，且人民法院最终认定其主张的损失与上市公司的信息披露违规确有因果关系，则本案独立董事将无法免责。换句话说，尽管中国目前中小投资者的维权意识和维权能力尚较为薄弱，但是，其主张独立董事因履职过错而承担赔偿责任的法律路径，已经完全畅通。这一点，需要引起注意。

需要指出的是，在小股东对独立董事提起的损失赔偿之诉中，独立董事需要证明其自身已经尽到勤勉履职之责，对于上市公司的违规行为没有过错。而一旦证监会对独立董事作出了相应的处罚，就已经确认了独立董事的履职过错。此时，独立董事要想证明自身没有过错，几乎是不可能的。

3、刑事责任

自然人基于其担任独立董事的职务便利，会有机会参与上市公司董事会的决策过程，成为上市决策过程中的“其他直接责任人员”；有机会接触上市公司的商业秘密，负有保守商业秘密并不得用以为自己或他人牟利的义务。而一旦独立董事在参与决策过程中发生故意或过失，导致上市公司利益受损，或者独立董事违法披露上市公司的商业秘密或利用该等商业秘密为自己或亲友牟利（如参与证券内幕交易），将有可能构成刑事犯罪，从而被追究刑事责任。

独立董事被追究刑事责任的情形，当然是很少见的，但不是没有。而且，独立董事是董事之一种，目前公司董事被内幕交易、泄露内幕信息罪追究刑事责任的情形，并不是很少见。独立董事的刑事法律风险确实需要引起大家的高度重视，因为这是独立董事履职的“高压线”，一刻都不能触碰。讨论独立董事可能触及的刑事罪名，绝对不是危言耸听；相反，必要的法律风险意识是未来每一个层次的公司管理者都应当具备的，可以预见未来的中国司法环境对于公司董事这样的高级职员，其问责力度只会加大、不会减小。

独立董事有违法行为时，可能会触及的罪名有：

① 背信损害上市公司利益罪

② 违规披露、不披露重要信息罪

③ 内幕交易、泄露内幕信息罪

④ 国有公司、企业人员失职罪

⑤ 国有公司、企业人员滥用职权罪

以上各个罪名的行为状态和处罚规定见附件二，供参考。

需要说明的是，在证监会执法过程中，如其发现有独立董事涉嫌刑事犯罪的行为，则有权向有关司法机关进行移送。而司法机关处理涉及资本市场的犯罪，在事实认定方面，将会极大依赖证监会的认定结果，因为毕竟相比证监会而言，人民检察院、人民法院在资本市场方面的专业执法能力较弱，至少无法与证监会相比。

4、自律监管措施

独立董事在履行职权职责过程中，没有违反导致上述三类法律风险的法律法规强制性规定，而只是违反《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》等证券交易所发布的规定、指引等规范性文件的，同样会产生一定的法律风险。这类风险包括交易所的通报批评、公开谴责、被公开认定为不适合担任上市公司董事，等等。这些自律性惩戒措施，虽然其严重程度无法与行政处罚、刑事处罚相比，但是同样能够给独立董事的职业前程与个人声誉带来深远的负面影响，所以不可不引起重视。

另外，在针对独立董事提起的有关民事赔偿诉讼中、在针对独立董事的行政调查程序中、乃至在针对独立董事的刑事侦查程序中，相关独立董事是否违反了《股票上市规则》、《上市公司规范运作指引》等证券交易所自律监管规定，同样对认定其是否充分履行了忠实和勤勉义务、是否具有故意或过错，有着极为关键的作用，从而间接影响独立董事可能承担的民事赔偿责任和行政处罚责任及刑事责任。

五、结语

由于我国关于独立董事的法律制度尚不完善，独立董事所本应具有的独立性尚未完全确立。在实践中，确有大量独立董事因未尽勤勉或忠实义务而被问责，遭受行政处罚的情形，监管机构积极推动独立董事依法审慎履职的立场非常明确。但是，总体上独立董事这一群体目前对上市公司发挥的监督作用非常有限，难以避免外界屡有的“花瓶”之称。

从目前情形来看，因为监管机构对于独立董事履职的勤勉和谨慎程度预期并不是很高。在国务院《上市公司独立董事条例》等更严格更规范的法规出台之前，在中国的上市公司治理结构未发生革命性变化之前，只要独立董事本着谨慎、勤勉的态度，遵守《独立董事制度指导意见》、《上市公司规范运作指引》等文件规定的程序性要求，基本可以满足监管机构关于独立董事履职的要求，大面积的职业风险尚未出现。独立董事在目前仍不失为一种带有光环的名利双收的身份，仍然是一种社会地位的象征。

也正因为这一群体在完善公司治理中所发挥的实际作用尚属有限，本文在前面谈到的法律风险（尤其是民事赔偿和刑事追责层面的法律风险）很多都是立法层面已经确定、实践层面已经有真实案例、但更多体现于未来的法治大趋势。

相信今后随着我国法律关于上市公司治理结构的完善，独立董事将在监督上市公司遵守“游戏规则”方面发挥更大的作用。这是一个漫长的过程，在这个过程中必然会出现大量独立董事被问责的情形，而在这种态势之下，独立董事履行勤勉、忠实义务的压力和动力将越来越大，从而推动中国上市公司治理达到一个更高的水平。对于我国这样一个向完善市场经济逐步转型的国家，在任何一个具有现代法治意义的制度的完善之路上，均会伴随着大量的问责出现。就像企业家的成功伴随着企业家的“原罪”被问责一样，在独立董事制度的完善过程中，一批精英人士的清誉和职业前程难免沦为制度演进过程中献给正义女神的祭品。通过审视近年来证监会对独立董事做出的历次行政处罚，我们可以大体看出这一趋势。