法律意见书

某公司：

        贵公司与某矿业有限公司（以下简称矿业公司）因公司项目部经理陈某和该矿业公司就同一某桥工程项目、同一份建设施工合同先后历经建设工程施工合同履行纠纷、劳工工资纠纷的一审、二审诉讼，最终均败诉，并被法院执行国有资产70多万元，作为贵公司的受委托方，现就该案涉及的法律关系和败诉原因作出法律分析：

        2005年5月6日，项目经理陈某和矿业公司签订了某桥煤矿明斜井及回风硐工程施工合同（以下简称施工合同），因矿业公司存在严重违法违规行为及违约行为，合同于2008年3月10日终止。随后矿业公司起诉贵公司主张施工中发生的借款和垫支电费共522447.4元，以及刘某等39名民工向包括贵公司在内的被告提起的的劳务合同纠纷，工资标的96581元，因贵公司仅纠缠于施工合同效力问题以及始终坚持公司没有委托陈某和矿业公司签订、履行合同，而不对该工程决算、返还财产和赔偿损失等方面举证、提出任何请求，一味排斥、指责陈某，认为陈某不构成表见代理。不考虑公司内设机构在不能承担民事责任后应由其设立主体来承担的后果，直接导致上述两起纠纷引发的一审、二审全部败诉，并被执行70余万元，造成国有资产的流失的被动局面。

        从法律实务角度来说，施工合同履行纠纷案在法院一审，针对原告矿业公司的诉求：一是由贵公司偿还52多万元的各项费用，二是由贵公司赔偿因违约造成的损失，如果及时提出反诉，即请求矿业公司支付2008年2、3月份欠付工程款、电费、停窝工费用等，在有理有据的前提下，依法与其请求款项发生折抵，并进而追究其违约行为产生的损害赔偿责任，这样操作，不仅是保护了陈某和贵公司的合法利益不受非法侵害，更重要的是贵公司形象得到了维护、国有资产得到了有力保障。

        在劳务合同纠纷案一审中，也存在同样的情形，“被告矿业公司作为工程发包方…虽然进行了结算，但合同涉及的其他事宜双方还存在纠纷…”清楚的说明了没有及时提出我方的合法诉求，使得纠纷没有得到解决，为此次败诉打下伏笔。贵公司仅答辩称“39名原告起诉我公司不知情，没有使用他们，我公司主体资格不适格”，完全不考虑贵公司作为设立第三项目部的主体承担责任，如此简单草率的答辩，苍白无力，对方显然“有诉求有证据”，使得贵公司承担连带赔偿责任在所难免。

        以上两案进入二审后，贵公司提出的上诉状和代理意见没有解决公司的债务问题，反而新增两万多诉讼费以及执行费。而以陈某个人承担全部责任的应诉思路是拿国有资产开玩笑。某项目部即现在的某建设有限责任公司第三项目部，是某建设有限责任公司内设机构，企业法人内设机构是非民事主体，不能以自己的名义对外进行民事活动，无缔约能力，也无承担民事责任的能力，相应的民事责任应由其设立主体来承担，这是本案牵涉到公司利益的核心问题之一，也是没有处理好的最大问题。另外，本案涉及是否构成表见代理的问题，并被中院认定为不构成表见代理，依此认定施工合同无效，还值得商榷。

        本案涉及三方法律关系，即陈某作为公司工作人员、项目部经理和公司的聘用关系、工作关系，抑或是第三项目部和公司的挂靠关系；陈某为代表的项目部和矿业公司的合同关系（合同无效不影响返还财产和损害赔偿）；矿业公司认为的项目部即代表了贵公司而发生的诉讼法律关系，也是贵公司和矿业公司之间的法律上的损害赔偿关系。显然可知，为规避项目部不可为民事主体签订合同会给设立它的民事主体，即给贵司带来风险和损失，贵公司应当采取一致对外，先解决外部矛盾的立场，然后，再由贵公司通过内部控制、规章制度等手段和措施来解决内部问题，这在我国房地产企业和建筑企业领域通过设立项目部来分散风险的道理是一致的。正是因为内耗，更重要的是贵公司采取错误的诉讼方案，没有任何针对性的举证质证和提起极其必要的反诉等，被第三方公司乘虚而入，其诉讼请求几乎被法院全部支持，相应的民工工资纠纷也“顺理成章”的由贵公司承担，并均被法院执行。这就是中院的二审判决结果印证的事实。

        综上，为挽回国有资产损失及维护国企形象，面对一个不提供任何水文地质资料、已承诺有必备设备设施、井巷工程施工图纸，因手续不全和安全问题而县煤监局查处的构成根本违约的非诚信公司，贵公司应当也必须利用法律武器切实维护自己的合法利益，作为受委托方，本所建议：

        方案一、以贵公司的名义启动诉讼程序，授权陈某或依原先贵公司与陈某的协议，让其代表公司，起诉矿业公司支付在施工合同无效后的损害赔偿额及其相应的工程结算款等。

        方案二、由贵公司解决所设置第三项目部的民事主体资格问题，考虑是否可以是分支机构，其是否可以补办营业执照，抑或证明其本身就是一个自负盈亏的经营实体。从而使得项目部可以作为诉讼主体而向矿业公司主张权利。

        前者可以切实挽回国企公司的形象，后者贵公司可以规避诉讼风险。结合本周本所律师和陈某到公司协商的四步措施，即胜诉后执行回的款项支付诉讼费用，本所律师代理费，贵公司必要费用，最后是陈某之合法利益，再由公司按内部制度解决和陈某的问题，建议公司按方案一执行。