长期以来，在我国建筑施工领域，发包人和承包人之间基于种种原因签订两份合同的情况时有发生。其中，一份是根据中标文件签订的合同，即中标合同，俗称白合同或阳合同；另一份是与中标合同实质性内容不一致的合同，即通常所说的黑合同或阴合同。黑白合同现象之所以大量产生主要是基于以下两方面原因：一方面，建筑市场是卖方市场，施工企业供大于求，施工企业急于承揽工程项目，只好接受建设单位条件苛刻的合同条款。另一方面，由于建筑市场尚不规范，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农民工工资等现象还十分突出，因此为了加大规范和整顿建筑市场的力度，许多地方人民政府对《招标投标法》未规定必须招标的工程项目也以行政方式实行强制招标。在这种态势下，建设单位被迫按政府规定对发包工程招标，但是经招投标确立的标底为“合理低价”，“合理”体现在标底是经评标委员会评出来的，它保障了施工企业最低利润，也保障了建筑行业正常发展。但是，与此同时，建筑市场供需关系又决定了许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目。建设单位为节省开支，降低成本，就往往搞黑白合同，要求施工企业与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“黑合同”。这就是“黑白合同”产生的现实原因。如何认定和处理“黑白合同”问题，是法律实务中经常遇到的问题。 一、“黑白合同”的认定 尽管“黑白合同”的签订时间、形式及内容多种多样，但其判断标准不外乎两个方面：一方面，两份合同是否针对同一工程项目即标的物的一致性，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”；另一方面，黑合同对白合同是否存在实质性的违反或背离即财产和行为的损害性，如果仅仅是对白合同涉及的一些具体问题的修改或补充，则不应被视作为黑合同。因此，要注意区分黑白合同与补充约定的差别。一方面，建筑工程是一项复杂的系统工程，白合同签订以后，随着施工进度的深入，建设单位与施工企业之间就工程中出现的具体问题进行新的补充约定在所难免；另一方面，现实中，当事人为了规避法律规定和行政监管，在合同变更上下功夫，打擦边球，相当多的黑合同也正是以补充协议的形式出现的。这就需要我们在理解立法本意的基础上结合案件事实加以具体分析。通常而言，对白合同的实质性违反或背离，是指在工程价款、工程质量、工程期限等三个方面对白合同的内容有所违背，而不是指一般的合同内容变更或其它条款的修改。 二、“黑白合同”的处理 由于实践中“黑白合同”的产生具有不同的原因，表现形式也多种多样，因此对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，白合同并不是当然的有效，黑合同也绝非必然无效，而应区别不同案件的具体情况来具体认定合同效力。一般来说，主要分两种情形： (一)工程通过招标的情况下对“黑白合同”的处理。 招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，如果黑合同的内容与白合同相比构成了背离合同实质性内容变化的，则将违反招标投标法第四十六条的强制性规定，黑合同条款无效。如果黑合同的内容与白合同不一致，但是并未构成对白合同实质性内容的违反或背离，则只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形，此时便不应被认定为黑合同，而应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。《最高人民法院建设工程施工合同解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这一规定在一定程度上确立了在工程通过招标的情况下，备案的中标合同即白合同具有优先的效力，而与之相背离的黑合同则不能作为结算工程价款的根据。但是《解释》第21条仅规定了工程价款结算根据的认定原则，对“黑白合同”签订的先后时间未作限定，对黑合同的其他效力也未加以评判。因此，在工程通过招标的情况下，还要进一步区分工程是否必须要进行招投标，如果工程必须进行招投标且确实进行并根据招投标结果签订了合同，此时适用《解释》第21条。若黑合同约定的工程价款、质量、工期等重大事项与中标合同存在较大差异时，则应以中标合同即白合同约定的条款作为结算工程款的依据。如果工程不是必须进行招投标或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的才签订的中标合同，则不属于《解释》规定的备案的中标合同，不能以其作为结算工程款的依据，而应以反映当事人真实意思表示的黑合同作为结算价款的依据。 (二)工程未通过招标的情况下对“黑白合同”的处理。 招标投标法以及司法解释的规定都只涉及通过招投标的工程签订黑白合同的情况，对于未通过招投标形式签订黑白合同的情况如何处理，现行法律没有明确规定。这一问题的处理应以合同法及民法通则等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否存在法律上的效力对“黑白合同”及其效力加以判定，尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利。在黑合同与白合同实质内容不一致的情况下，只可能有一份是当事人真实意思的体现，只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下，再看体现了当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此判定双方的权利义务，无论该合同是黑合同还是白合同。 |
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