为违反所得投资隐瞒则构成洗钱罪

相关案情：2001年底，被告人汪照认识区丽儿后，在明知区丽儿的弟弟区伟能从事毒品犯罪并想将违法所得转为合法收益的情况下，于2002年8月伙同区丽儿、区伟能二人，以区伟能、区丽儿出资的520万元港币（其中大部分为区伟能毒品犯罪所得），购得广州市百叶林木业有限公司的60％股权，汪照协助区伟能运送了购买公司股权的转让款。事后，区丽儿、区伟能将公司更名为广州市腾盛木业有限公司，由区丽儿任该公司法定代表人，直接管理财务。汪照挂名出任公司董事长，每月领取人民币5000元以上的工资。此外，区丽儿、区伟能还送给汪照一辆奔驰牌小汽车。公司更名后，区丽儿、区伟能以经营木业为名，采用制造亏损账目的手段，掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质，意图将区伟能的毒品犯罪违法所得转为合法收益。2003年3月16日，汪照及区丽儿、区伟能被公安人员抓获。

焦点问题：

明知他人从事毒品犯罪活动，且其掌握的大量资金可能是毒品犯罪所得，积极协助其购买股份投资经营，掩饰、隐藏资金的性质及来源，其行为能否定性为洗钱罪？

不同意见：

第一种处理意见：认为被告人汪照不“明知”投资款是毒品犯罪所得，不符合洗钱罪的主观构成要件。根据《刑法》第191条的规定，行为人在明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，仍以各种方式掩盖、隐瞒其来源和性质的，构成洗钱罪。可见，洗钱罪要求行为人主观上存在故意，即明知违法所得是通过实施以上几种犯罪而获得的。如果行为人不知道他人的钱财是上述犯罪所得，则不成立“明知”，即不构成洗钱罪。本案被告人汪照虽然知道区丽儿的弟弟区伟能从事毒品犯罪，但并不知他们用于购买广州市百叶林木业有限公司股权的出资是毒品犯罪所得。汪照主观上对此不“明知”。因此，被告人不构成洗钱罪。

第二种处理意见：认为被告人汪照未直接实施掩饰、隐瞒违法犯罪所得及收益的行为，其行为不构成犯罪。根据《刑法》第191条的规定，洗钱罪不仅要求行为人具有掩饰、隐瞒违法所得来源和性质的主观目的，而且要求行为人实施提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融凭证等掩饰、隐瞒违法所得来源和性质的行为。本案中，在公司更名后，区丽儿作为法定代表人在公司经营中采用制造亏损账目的手段虚假作账，试图掩饰、隐瞒其毒品犯罪所得的来源与性质，将违法所得转为合法收益。上述行为本案被告人并未参与，而且对区丽儿、区伟能的行为也不清楚。因此，汪照的行为不符合洗钱罪的要件，不构成该罪。

第三种处理意见：认为被告人汪照明知他人从事毒品犯罪活动，且掌握的资金可能系毒品犯罪所得，仍积极协助他人以购买股份的形式投资企业经营，并掩饰、隐藏该项资金的性质及来源，构成洗钱罪。《刑法》第191条规定：明知是毒品犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为的，构成洗钱罪。……（五）以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。本案中，被告人汪照明知区丽儿的弟弟区伟能从事毒品犯罪并想将违法所得转为合法收益的情况下，仍积极协助其将违法所得出资购买广州市百叶林木业有限公司的60％股权，将违法所得以购买股份的形式投资企业经营。该公司更名为广州市腾盛木业有限公司后，汪照任挂名董事长，由区丽儿等以经营木业贸易为名，采用制造亏损账目的手段，掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质。可见，汪照在主观上有掩饰、隐瞒违法所得来源和性质的目的。客观上实施了协助毒品犯罪人将财产转换股份投资经营的行为，掩饰、隐藏了该项资金的性质及来源。汪照的行为妨害了我国的金融管理秩序，情节严重，构成洗钱罪。

法理分析：

洗钱犯罪严重危害着金融管理秩序的安全，一直是各国刑事司法打击的主要犯罪对象之一。我国《刑法》第191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下的罚金。（一）提供资金账户；（二）协助将财产转换为现金或者金融凭证；（三）通过转账或者其他的结算方式协助资金转移的；（四）协助资金转移汇往境外；（五）以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”根据本条的规定，洗钱罪的构成要件包括以下四个方面：（一）犯罪主体：自然人和单位均可以成为本罪的主体。（二）主观方面：本罪的主观方面是故意，即行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪（以下简称上游犯罪）等犯罪的违法所得及其收益，而故意掩饰、隐瞒其性质和来源。所谓“明知”不仅指行为人确切地知道他人的钱财是上游犯罪的违法所得及其收益；还包括行为人虽然不是确切地知道，但可根据种种迹象判断可能是上游犯罪的违法所得及其收益。（三）客观方面：表现为掩饰、隐瞒上游犯罪的违法所得及其收益的性质和来源而实施的法定的五种方式。（四）犯罪客体：洗钱罪侵犯的客体主要是金融管理秩序，当然还包括社会管理秩序和司法活动。符合以上四个要件，行为人的行为才可被认定为构成洗钱罪。

第一种处理意见：将洗钱罪的主观方面仅限于行为人明知是“上游犯罪的违法所得及收益”，而对于并不确知是以上犯罪所得而实施掩饰、隐瞒行为则不构成洗钱罪。该观点对“明知”的认定过于狭窄。因此，该意见不正确。

第二种处理意见：认为被告人汪照未直接实施掩饰、隐瞒违法所得的行为。该观点避而不谈汪照协助区伟能、区丽儿购买广州市百叶林木业有限公司的60％股权，显然属于事实认定有误。因此认定的行为人不构成洗钱罪的意见不可取。

第三种处理意见：在正确认定事实的基础上，准确适用了《刑法》的规定。该意见从主客观两个方面认定了被告人的行为性质，认定其行为符合洗钱罪的构成要件。因此，该处理意见认定事实清楚，证据确实充分，对行为人定性正确。

综上所述，本案的处理结果为：被告人为获得不法利益，明知他人从事毒品犯罪活动，且掌握的大量资金可能是毒品犯罪所得，仍积极协助其以购买股份的方式投资企业经营，掩饰、隐藏资金的性质及来源，其行为构成了洗钱罪。
立法与研究：

近年来，洗钱犯罪在世界范围内日益普遍且危害日趋严重，在我国也不例外。关于洗钱罪的立法，我国经历一个从有到无逐步完善的过程。1997年3月修订通过的刑法明确规定了洗钱罪，该法第191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金账户的；（二）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”随着恐怖活动、贪污贿赂犯罪、金融犯罪等罪行的不断增加，我国在《刑法修正案三》中增加规定了恐怖犯罪，在《刑法修正案四》中又增加了规定了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。总之，对洗钱罪的上游犯罪处于不断增加的趋势。

从当前《刑法》对洗钱罪的规定来看，洗钱罪的主观方面表现为：行为人必须“明知”他人的财产是上游犯罪的违法所得及其收益，而隐瞒、掩饰其来源和性质的才构成洗钱罪。刑法学界对“明知”的内容和程度有不同的理解。首先，就“明知”的内容，学者们主要有两种不同观点。一种认为：只要行为人具有认识其所经手的财产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得，就可以成立“明知”。[李希慧《论洗钱罪的几个问题》法商研究]该观点比较切合实际，有利于打击洗钱犯罪。另一种认为，明知的内容应仅限于上游犯罪的违法所得及其产生的收益。如果行为人误认为是合法的财产或收入而实施提供账户协助将资金汇往境外等行为的，则不构成犯罪；如果行为人明知是犯罪所得，但并不知道是上游特定犯罪所得而加以窝藏、转移、收购或代为销售的，则应以窝藏、转移、收购、销售赃物罪论处。[储槐植《美国刑法》　　　　北京大学出版社]该观点虽然符合刑法的规定，但在司法实践中操作比较困难。比较这两种观点，笔者赞同第一种观点。因为随着时代的发展，犯罪形式日趋多样化，犯罪手段日趋复杂化，将上游犯罪的范围扩大至所有的犯罪行为，可以有效的抑制犯罪。并且符合洗钱罪的立法原意。其次，对于“明知”的程度，理论上有以下几种观点：一是“确定说”，该说认为，“明知”就是行为人知道是特定犯罪的犯罪所得及其产生的收益，即要求行为人明确地知道行为对象是上述特定犯罪的违法所得及其产生的收益,在法律含义上的不确定认识，不能认定为“明知”。[吕汇《“洗钱罪”主观要件探析》]二是“可能说”，“可能说”认为，行为人只要认识到行为对象可能是犯罪的违法所得，不要求行为人确切地知道是哪种犯罪的所得及其收益,只要有这种认识的可能性,即成立 “明知”。三是“知道或应当知道说”，该说认为，“明知”是指知道或者应当知道行为对象是他人从事特定犯罪的违法所得及其产生的收益而予以洗钱，并进一步指出，“知道”是确切、明白知道之意，“应当知道”则是指有充足的理由和根据怀疑是犯罪所得。四是“充分理由怀疑说”,该说是从英美法系借鉴来的，认为通过种种迹象，有充足理由怀疑即可判断行为人构成“明知”。比较上述四种学说，笔者认为第二种学说比较可取，较为符合司法实践。“确定说”的理解过于片面和狭窄,不符合对现行洗钱犯罪作斗争的实践需要。“知道和应当知道说”强调行为人的注意义务，其表述方式容易混淆故意和过失的界限。因此该说对“明知”的判断标准还是很勉强，不够确定。“充分理由怀疑说”侧重从诉讼程序和举证责任方面来判断行为人是否“明知”，而非从行为人心理出发去理解。“可能说”则是从行为人主观心理角度出发理解“明知”的程度，认为达到合理怀疑即可认定为明知，那么确切地知道更应是明知，“可能说”包含了“确定说”的内容。结合洗钱罪的立法原意和司法实践，因此，“明知”应从行为人主观心理认知角度出发，将其理解为确知和明知可能性。

对于洗钱罪的犯罪客观方面，《刑法》规定成立洗钱罪必须是采取了掩饰、隐瞒犯罪违法所得及其收益的非法来源和性质的行为，具体表现为四种明确的行为方式：（一）提供资金账户。通过该种方式犯罪的主体主要是在金融机构开设了合法账户的人。（二）协助将财产转换为现金或者票据。此处财产指现金之外的动产或不动产，即行为人将这些违法所得物转换为现金或者汇票、本票、支票等金融票据。（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移。该方式指当犯罪的违法所得进入金融机构后，通过金融机构的转账或者承兑、委托付款等其他结算方式，将违法所得及其收益与合法收入相混同，以达到掩饰、隐瞒其来源和性质的目的。（四）协助将资金汇往境外。即行为人帮助将上游犯罪所得及其收益汇往境外。除上述方式外，刑法还规定了“其他方式”，即该“兜底条款”对未尽事项进行了概括。如帮助犯罪分子将犯罪所得携带出境，或者将犯罪分子犯罪所得的现金或者实物作为投资纳入自己开办的公司、企业等。从以上犯罪表现形式上看，洗钱行为多表现为作为。当然这并不排除在特定情形下不作为也可能会构成洗钱罪。

　　总之，洗钱是一种将违法所得加以隐瞒、掩饰使之变为合法财产的特殊犯罪形式。针对目前洗钱犯罪活动的日益猖獗，我国应不断完善相关刑事立法，加强对洗钱犯罪行为的打击力度。

 注：本案例摘自《最高人民法院公报（2004年卷）》中的“广州市海珠区人民检察院诉汪照洗钱案