互联网反垄断第一案到底谁错了？

   奇虎360诉腾讯QQ反垄断案一审败诉，二审开庭尚未判决。

   2013年12月8日，知名经济学家张维迎发表署名文章《经济学的垄断概念是错误的反的是真竞争》，张维迎先生认为奇虎360诉腾讯QQ反垄断诉讼是“由一部荒唐的法律引出的一场司法闹剧”。他说“‘荒唐的法律’就是《反垄断法》”。并认为“反垄断法反的是真正的竞争”。

   那么，反垄断法是荒唐的法律吗？奇虎360诉腾讯QQ反垄断案是司法闹剧吗？

  反垄断法并不荒唐，反垄断法也并不反真正的竞争。

  一、反垄断法反的是排除或限制竞争的行为，保护公平竞争。

 《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）所反的垄断是通过垄断地位排除、限制竞争的行为。

 《反垄断法》规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。（详见反垄断法第三条）

   所谓垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。（详见反垄断法第十三条第二款）

   经营者集中是指企业并购，只有在具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中才被干预。由政府主管部门进行反垄断审查，2008年的可口可乐收购汇源就是一个典型案例。

   所谓市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。注意这是“市场支配地位”的定义，并非是“乱用市场支配地位”的定义。“具有市场支配地位”不等于垄断，“乱用市场支配地位”才是垄断。《反垄断法》并不限制“具有市场支配地位”。只有《反垄断法》第十七条（略）规定的“乱用市场支配地位”的行为，才是反垄断法要禁止的。

   综上，反垄断法反的是排除或限制竞争的行为。

  二、奇虎360诉腾讯QQ不是司法闹剧，而是选择诉讼方式不当。

   笔者日前在《一场打不赢的官司——奇虎360诉腾讯垄断案》一文曾就奇虎360诉腾讯QQ垄断案（滥用市场支配地位纠纷）败诉原因进行了剖析，即滥用市场支配地位诉讼的基础是360安全软件与QQ必须在同一相关商品市场（指具有竞争关系），而奇虎公司显然没有考虑到这一点。据此也预测该案二审也是不可能逆转（详见《一场打不赢的官司——奇虎360诉腾讯垄断案》）。但二审驳回上诉的理由有可能不是笔者文中提到的上述理由，因为通过最高法院庭审归纳的争议焦点看，亦没有注意到这一关键问题。

  《反垄断法》与《反不正当竞争法》都属于竞争法范畴，两个法律规定既有区别，又有交叉。奇虎公司正确的选择是以不正当竞争起诉腾讯公司。

  《反不正当竞争法》第十二条规定“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”据此腾讯要求用户在使用QQ时不得使用360安全软件的行为属于该条款的“附加其他不合理的条件”

  《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

  被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”

  根据上述法律规定，奇虎公司如起诉腾讯不正当竞争只需证明三点即可获胜：1、腾讯公司提供QQ服务时“附加其他不合理的条件”；2、奇虎公司因“附加其他不合理的条件”受到了损失；3、合理计算损失数额。