操纵证券市场价格只能为直接故意

相关案情：被告单位：上海华亚实业发展公司。注册经营地：上海市浦东南路。被告人：丁福根，37岁，中科创业投资有限公司职员；被告人：董沛霖，49岁，上海华亚实业发展公司法定代表人；被告人：庞博，27岁，中科创业投资有限公司职员；被告人：何宁一，45岁，杭州华亚实业公司法定代表人；被告人：李芸，49岁，上海华亚实业发展公司总经理；被告人：边军勇，31岁，北京克沃科技有限公司法定代表人；被告人：刘蕾，32岁，无业。1998年11月至2001年1月期间，吕新建与朱焕良合谋操纵深圳康达尔(集团)股份有限公司的流通股(股票名称为康达尔A，股票代码0048，以下简称0048股票)，双方签定了合作协议，并按约定比例共同持有0048股票。在吕新建的指使下，丁福根、庞博、董沛霖、何宁一、李芸、边军勇等人，在北京、上海、浙江等20余个省、自治区、直辖市，以单位或个人名义，先后在申银万国证券股份有限公司上海陆家浜营业部、中兴信托投资有限责任公司北京亚运村营业部等120余家证券营业部开设股东帐户1500余个；并通过相关证券公司的营业部等机构，以委托理财、国债回购、借款等方式，向出资单位或个人融资人民币50余亿元，用于操纵0048股票。其间，吕新建利用海南燕园投资管理有限公司、海南沃和生物技术有限公司、民乐燕园投资管理有限公司等公司，大量收购深圳康达尔(集团)股份有限公司法人股，并控制了该公司董事会。后吕新建将深圳市康达尔(集团)股份有限公司更名为深圳市中科创业投资(集团)股份有限公司(股票名称更名为中科创业)，并通过发布开发高科技产品、企业重组等“利好”消息的方式影响0048股票的交易价格。

在操纵0048股票的过程中，丁福根、庞博根据吕新建的指令，在与朱焕良商定了0048股票交易的时间、价位、数量后，直接或指令他人交易0048股票。为分散持有0048股票的数量，掩盖操纵0048股票价格的行为，丁福根、庞博、何宁一、李芸、边军勇等人利用开设的多个证券交易帐户和股东帐户，集中资金优势、持股优势，联合、连续对0048股票进行不转移所有权的自买自卖等操纵活动。吕新建一方最高持有或控制0048股票达5600余万股，占0048股票流通股总量的55．36％，严重影响了0048股票交易价格和交易量。丁福根等人还接受吕新建指令，通过对中西药业、马钢股份、莱钢股份、岁宝热电等股票的交易，获取利润，用于维持0048股票价格的稳定和偿还巨额融资款。

董沛霖在担任上海华亚实业发展公司法定代表人期间，明知吕新建意图操纵0048股票，仍与总经理李芸及杭州华亚实业公司法定代表人何宁一商定，通过帮助吕新建融资为各自所在公司获取利益。董沛霖直接或指使被告人何宁一、李芸等人共为吕新建融资人民币7．7亿余元。其中，董沛霖通过哈尔滨腾达典当行、辽宁证券有限责任公司沈阳总站路营业部等7家营业部或出资单位，采取国债回购等形式融资7笔，共计人民币1．24亿余元。何宁一以杭州华亚实业公司的名义，向杭州工商信托投资公司、浙江省信托投资公司贷款；以杭州华亚房地产公司、浙江金诺房地产公司的名义，向杭州市商业银行、华夏银行杭州武林支行等单位贷款，共融资人民币3．3亿元。何宁一还根据庞博的指令，买卖0048股票及岁宝热电、莱钢股份等股票。李芸以上海华亚实业发展公司等名义，在海通证券股份有限公司上海延安西路营业部、天平路营业部、江南信托投资公司上饶营业部等12家营业部，共融资人民币3．16亿元。李芸还接受丁福根、庞博的指令买卖或由其指令营业部买卖0048股票及莱钢股份、马钢股份等股票。1999年5、6月间，边军勇在明知吕新建意图操纵0048股票的情况下，协助吕新建注册成立了北京克沃科技有限公司，并担任该公司法定代表人。后边军勇以该公司或其他公司名义按照吕新建的指令融资人民币1．5亿余元，并按照丁福根、庞博的指令购买或转托管0048股票及马钢股份、中西药业等股票。

焦点问题：本案的主要争议问题在于：本案的被告人之一李芸是否具有操纵证券市场的故意，其能否以此为辩解理由进行抗辩，从而不构成操纵证券市场罪的共犯。

不同意见：针对上述争议问题，有不同的处理意见，现分别介绍如下：

第一种处理意见认为：李芸在担任上海华亚实业发展公司总经理期间，在董沛霖的指使下，明知吕新建意图操纵股票交易价格，还先后在上海、江西等地采取以上海华亚实业发展公司等名义与出资单位或个人签定借款协议、资产委托管理协议等形式筹集资金3．1亿余元，并直接或指令他人将所筹集资金根据董沛霖、丁福根、庞博等人的自买自卖等要求进行股票的买卖交易。所以，上海华亚实业发展公司、丁福根、董沛霖、庞博、何宁一、李芸、边军勇操纵证券交易价格，获取不正当利益，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十二条之规定，构成了操纵证券交易价格罪。

第二种处理意见认为：李芸没有操纵证券交易价格的故意，也没有实力和资格操纵证券交易价格，所为的行为都是职务行为。另外，也没有证据证明李芸是在明知吕新建意图操纵股票价格的情况下，通过操纵证券交易价格转嫁风险，获取不正当利益，故其行为不构成犯罪。

第三种处理意见认为：通过本案的案件事实以及在案证据表明：李芸明知吕新建意图操纵0048股票，仍按照与董沛霖、何宁一达成的共识，以其所在公司的名义为吕新建融资，并接受丁福根、庞博的指令买卖0048股票及莱钢股份、马钢股份等股票，其行为系吕新建等人操纵证券交易价格的环节之一；上海华亚实业发展公司法定代表人董沛霖、总经理李芸为使该单位获取不正当利益，何宁一为使所在单位获取不正当利益，明知吕新建等人意图操纵0048股票价格，仍采取多种方式帮助吕新建融资，并按照吕新建的指令指使他人或直接参与操纵0048股票价格，严重影响了0048股票的交易价格和交易量，侵害了国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，情节严重，其行为均已构成操纵证券交易价格罪，依法应予惩处。

法理分析：上述三种处理意见分别从不同的角度对本案的争议问题进行了分析，各有自己的法律和理论依据，但是，有些观点和处理意见也存在一定的问题，是不正确的，现分别就上述观点进行剖析如下：

刑法第一百八十二条规定：“有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵股票交易价格的；(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式互相进行证券交易或者互相买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者交易量的；(三)以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；(四)以其他方式操纵证券交易价格的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”第三百一十条第一款规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

本案中，董沛霖曾多次供述“1998年9月，吕新建告诉我让我帮助他融资，我把吕新建要做0048股票，要做长庄，并且是通过收购上市公司股权，改善公司业绩来做，他需要资金，我们帮助吕新建融资可以和他一起做股票赚钱，还会给融资人一些好处，让李芸在上海帮助吕新建融资，他同意。李芸联系了融资的钱，我把条件告诉吕新建，吕同意，让我与丁福根联系，我给李芸打电话，告诉他与丁福根联系。几天后，李芸打电话告诉我丁福根去上海了，这笔融资谈成了”。“李芸每次谈完融资都告诉我，我就找吕新建要钱，吕新建让我找丁福根。我为了让李芸明白融资是给公司做，就让丁福根把钱汇到上海华亚实业发展公司的帐户上。”董沛霖的亲笔供词证明，吕新建对其将要操纵0048股票且需要融资，董沛霖把此事告诉了李芸，李芸同意。丁福根、庞博均证明，曾亲自给李芸下指令购买0048等股票。大量的证据证明，李芸对吕新建等人操纵证券交易价格是明知的，并为吕新建操纵证券交易价格大量融资，提供条件，上海华亚实业发展公司所获得的款项和其公司因融资获得的利益均来自吕新建等人操纵证券交易价格后获取的不正当利益。李芸本人曾对此亦供认，董沛霖说吕新建是操纵0048股票的庄家，并提出帮助吕新建融资，其帮助丁福根或以上海华亚实业发展公司、个人的名义与海通证券公司上海延安路营业部等证券公司营业部签订融资合同，共融资3．1亿元。

所以，从上述的分析可以看出，第二种处理意见认为的李芸不知道吕新建等非法操纵证券交易市场的观点是不正确的，不符合本案的事实情况，是错误的观点。另外其关于李芸所作的所有行为都是履行其在公司职务的观点也是不正确的，因为根据法律的规定，并没有将行为人履行公司或者单位职务的行为作为免责的法定要件，而且本案中，李芸在明知吕新建非法操纵证券市场的情况下，仍然积极的为其配合工作，显然已经构成法律关于操纵证券市场罪的规定；第一种处理意见简单的从法律关于操纵证券市场罪的规定出发，没有结合本案的实际案情和案件事实情况，也没有充分论证对李芸指控操纵证券市场罪的指控的证据体系，多以，很难具有说服力；第三种处理意见从本案的实际情况和法律的直接规定出发，不仅详细的论证了李芸在本案中所处的地位，也分析了其所实施的行为完全是在明知这些行为的性质的条件下作出的，因而其应该构成操纵证券市场罪的共同犯罪。有理有据，也有一定的说服力，因而比较好的处理了本案的争议问题。

研究与立法：作为一种全新的犯罪类型，证券犯罪正侵蚀着我国证券市场的健康肌体，如果不能及时有效地对之进行打击，将会严重破坏我国正常的经济秩序甚至是社会安定。因此，对证券犯罪进行深入的研究，并据此制定科学的对策已刻不容缓。其中，操纵证券交易价格罪是指违反法律规定，为获取不正当利益或者转嫁风险、操纵证券、期货交易价格、情节严重的行为。根据《刑法》第182条的规定，操纵证券交易价格主要表现为以下几种行为：单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；以其他方法操纵证券交易价格的。要准确掌握该罪的构成要件，要从主客观方面和主客体要件等各方面进行讨论。

操纵证券交易价格犯罪的主观方面只能是故意，而且是直接故意，即明知操纵证券交易价格的行为会产生危害证券价格的运行机制和证券交易的管理秩序，仍然决意实施这种行为并希望这种危害结果发生的主观心理状态。事实上，如何证实行为人主观上具有操纵的故意，是相当困难的。在司法实践中，证实主观方面的通行做法是依据客观外在表现推知行为人的主观认识，这被认为是比较直观、简洁和科学的做法。然而，用这种方法来证实操纵行为的主观方面也有很大障碍。在证券市场上，控制和影响股价走势的因素很多。即使某一股票交易价格的形成是在未受到任何人为因素干扰的公正、公平、公开的环境中进行的，该股票价格的走势也只能是一种模糊的、大致的走向，不可能是绝对确定的、必然的走向，这正是股票的“魅力”所在。人为的因素加入其中，情况就更加复杂，按照一般的理论即由客观推知主观的做法很难奏效。对于操纵行为主观方面的探索，有学者认为应从认知因素和意志因素两个方面来分析。在操纵市场的行为中，行为人的认知因素主要表现为行为人明知自己实施的行为属于操纵证券交易价格的行为，即使用联合操纵、连续交易、自买自卖、散布谣言等手段操纵市场，而且操纵者也了解自己的操纵行为所带来的后果。所以，要证明行为人故意的认知因素，只要证实行为人知道自己的行为具有社会危害性即可。在操纵市场的行为中，行为人的意志因素主要表现为行为人对自己操纵行为所产生的后果持希望的态度，并积极追求这种结果的发生。判断在意志因素上是操纵市场的“希望”，还是正当合法的投资行为的“希望”，主要是依据《刑法》第182条的规定。如果行为人实施了以联合操纵、连续交易、自买自卖、散布谣言等手段操纵市场的行为，并以谋取不正当利益或者转嫁风险为目的，就可认定行为人是主观故意。在司法实践中，操纵证券交易价格的行为难以凭借一个自然人或单位的力量实施，而是常以共同犯罪的形式出现。这是因为，在庞大的证券、期货市场上，操纵证券交易价格必须有一定的资金实力，否则只能是纸上谈兵，所以目前操纵证券交易价格行为往往是由违法犯罪分子联手实施，以达到获取不正当利益或者转嫁风险的目的，属于典型的共同犯罪，而且是事前有通谋的共同犯罪。这就要求我们在处理操纵证券交易价格案件时，特别要注意对共同犯罪的认定和处罚。根据刑法的有关规定，操纵证券交易价格犯罪共同犯罪的主体结构主要表现为三种形式：其一为自然人共同犯罪，即二个以上的自然人共同操纵证券交易价格；其二为自然人与单位共同犯罪，即自然人与单位共同操纵证券交易价格；其三为单位共同犯罪，即二个以上的单位共同操纵证券交易价格。一般而言，对共同犯罪的认定必须同时具备共同行为和共同故意。对于联手操纵证券交易价格共同行为的认定比较容易，只要从证券、期货交易价格发生异常波动时，同时实施异常交易行为的记录中就可以查到。但是，要正确认定行为人的共同故意则并非易事。因为，在证券期货市场上受“趋利避害”大众心理的影响，大量存在着所谓“羊群效应”，即一旦行情波动，会出现大量的追随者“随波逐流”。对于这些没有共同故意而参与随波逐流者，显然不能以操纵证券交易价格罪的共犯加以认定。根据我国《刑法》第182条的规定，操纵证券交易价格罪的共同犯罪理应具有“合谋”、“串通”或“事先约定”等反映共同故意的行为。因此，认定操纵行为是否属于共同犯罪应注意以下两个方面：一方面要特别注意考察操纵证券、期货交易价格的具体客观行为，从证券、期货市场上的一些异常集体行为中，分析行为人是否具有串谋故意。对属于共同犯罪的，应予以全面认定，对共同犯罪分子予以及时有效的打击，避免漏惩。（《操纵证券交易价格行为定性探疑》. 江溟. 湖北社会科学.2006.03P144－146）

另外，在本案中，反驳意见中有些观点认为李芸在本案中只是执行公司中给予她的正当职务，并且没有获得不当的利益，所以她不能够构成操纵证券交易市场价格罪的犯罪主体，这种观点的不正确之处在于它首先没有搞清楚，法律规定的免责事由中，并不存在明知某一行为的目的情况下执行单位的任务行为就可以免除行为人的责任，而且，操纵证券交易价格罪虽然以谋取非法利益为构成要件之一，但是，该观点忽视了在共同犯罪中一人行为适之全体的犯罪构成特征。因而这些观点都是错误的。

证券市场的基本功能之一是通过市场筹集资本。资本在市场上是自由流动的，且有效的资本市场将以最快的速度和最准确的方法将流动资本引导到经济发展最有效益的地方。供需关系是资本自由流动的关键因素，而人为因素又会影响供需关系，因此，人为因素对资本流通意义重大。人为抬高或压低某种证券价格，无疑会阻碍资本的自由流动。证券市场的操纵行为就是这样一种人为的因素，它背离自由竞争和真实的供求关系确定证券交易价格，使证券价格不能以价值规律为基础，反映市场供需关系，从而误导资本流动。因此，对操纵证券市场行为必须予以规制，追究其法律责任。世界上首先规定反操纵证券价格条款的是1934年的美国《证券交易法》，自此以后，国外成熟的证券立法均建立了相关的反操纵机制。我国立法借鉴国外经验，规定了操纵证券交易价格的行为特征和相关的法律责任。如《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定对操纵证券价格行为予以限制、暂停营业、警告、罚款、取消证券从业资格等处罚;《证券法》第184条规定，对操纵证券交易价格的行为，没收非法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任;《刑法》第182条规定，对操纵证券交易价格罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。如果是单位犯罪，对单位判罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。证券法和刑法的实施标志着我国反证券操纵行为进入一个新的阶段。（《操纵证券交易价格行为的认定及其法律责任》. 金泽刚. 华东政法学院学报2002年第1期）然而，从最近几年证券市场的发展形势，以及相关法律的执行情况来看，我国现行法律规定的证券法律责任制度并非无懈可击，有关人士对一些问题的理解还存在较大的分歧，执法、司法过程中遇到了不少的疑难和困惑，所以，还有待于理论界和司法界在对该行为的研究上继续努力，以保持证券市场的稳定有序发展。

 本案例接选自北京市高级人民法院于2003年6月16日关于“北京市人民检察院第二分院诉上海华亚公司和丁福根等人操纵证券交易价格案”的裁定书

见http://www.panjueshu.com/beijing/gaoyuan/caozong.shtml