经委派的国家人员非法挪用也构成贪污

    相关案情：严先，男，1958年9月16日出生，汉族，重庆市人，大专文化，原系重庆弹簧厂厂长，住重庆市渝中区五四路41幢附3号，1998年4月17日被逮捕。现在押。1994年12月，被告人严先被中共重庆市委组织部从重庆市地方税务局派到原重庆市机械工业管理局所属的集体企业重庆弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长。1996年1月18日，严先经重庆弹簧厂职代会选举，并经原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长。

1994年12月，被告人严先利用担任重庆弹簧厂副厂长的职务便利，擅自以本厂名义在重庆储金城市信用社开立由其本人控制的银行账户。同年12月29日，严先谎称预付重庆市机械工业管理局门面工程款，从本厂出纳处领取金额为13万元人民币的转账支票1张，将款转入上述银行账户，由个人占有使用。
    1994年12月30日，被告人严先要求本厂财务人员以预付重庆市西园建筑工程公司工程款的名义一次性下账人民币564 640元，并分次支付、冲减。但严先并未将该部分款项付给重庆市西园建筑工程公司，而是于1995年1月3日至3月30日，先后6次从本厂出纳处领取共计564640元人民币的转账支票6张，将此款转入上述银行账户，由个人占有使用。
    1995年11月，被告人严先以本厂将与中国嘉陵工业股份有限公司（集团）合资生产弹簧等为由，要求本厂财务人员以归还中国嘉陵工业股份有限公司（集团）垫款的名义，一次性下账人民币1 179 397.46元。但严先并未将上述款项付给中国嘉陵工业股份有限公司（集团），而是先后利用担任重庆弹簧厂副厂长、厂长的职务便利，于1995年12月19日至1996年6月，8次从本厂出纳处领取转账支票、现金支票共8张，采取转账、提取现金方式将其中579 397.46元人民币据为己有；于1996年4月至7月，以转账等手段，将其中30万元人民币从本厂账上转出，并通过他人提出现金，据为己有。同年9月，严先携款潜逃。
    综上，被告人严先利用职务便利，侵吞重庆弹簧厂公款共计人民币1 574 037.46元。案发后，检察机关追缴赃款和用赃款购买的物品共计价值人民币89 851.9元。上述事实，有记账凭证、转账支票、现金支票、进账单等书证、会计鉴定、证人证言及追缴的赃款和用赃款购买的物品等证据证实，被告人严先亦供认，足以认定。

焦点问题：国家机关工作人员受委派在集体所有制企业任职后，又经所在企业职工代表大会选举继续任职，并由企业上级行政主管部门批复同意的，是否仍应以国家工作人员论。其利用职务便利，采取指使他人做假账、通过转账划款、提取现金等手段侵吞公款的行为，能否构成贪污罪。

不同意见：针对上述焦点问题，有不同的处理意见，现分别介绍如下：

第一种处理意见认为：被告人严先被中共重庆市委组织部从重庆市地方税务局派到原重庆市机械工业管理局所属的集体企业重庆弹簧厂挂职锻炼，属于国家机关工作人员的身份，但是，后来，严先经重庆弹簧厂职代会选举担任该厂厂长，此时，就不再具有国家机关工作人员的身份。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役。所以，被告人严先的行为符合侵占罪的犯罪构长要件，不符合贪污罪的购工程主体要件，被告人的行为只能构成侵占罪。

第二种处理意见认为：现行刑法第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”构成职务侵占罪；第2款规定：“国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”有上述行为的，“依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚”。被告人严先受中共重庆市委组织部委派，挂职担任重庆弹簧厂副厂长和经重庆弹簧厂职代会选举并经国家机关原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长，均属于受国家机关委派从事公务，对其应以国家工作人员论。其在担任重庆弹簧厂副厂长、厂长期间利用职务便利，采取让本单位财会人员做假账、通过转账划款、提取现金等手段，侵吞公款共计人民币157.4万余元的行为已构成贪污罪。其贪污数额特别巨大，并携款潜逃，尚有140余万元赃款未能追回，情节特别严重。

第三种处理意见认为：《刑法》第93条规定的“国家工作人员”除了各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关的工作人员以外,应可以包括各党派和政治团体的各级机关的工作人员及政协各机关的工作人员;应当将国有控股公司、企业包括在国有公司、企业的概念之中,在其中从事公务的人员应当以国家工作人员论。国家机关工作人员的本质在于从事公务,如果行为人的职业不是从事公务,就不构成国家机关工作人员。委派的本质是单位对内部 的为人和派遣，这些被委派的而能源，在性质上是属于委派的单位的人员。国家机关工作人员被委派到集体企业以后，其仍属于国家机关工作人员，这是无法改变的，但是，本案中，被告人在被委派到集体企业后，经过一段时间，又被企业的职工代表大会选举为企业的厂长，此时，被告人在该企业的职务范围发生了变化，不再是仅仅履行原有的监督和领导作用。而便成为普通集体企业厂长应有的业务和行政领导的范围，此时，其利用自己的职权，私自侵吞企业的财产的行为，就不能构成贪污罪，而应该构成侵占罪。

法理分析：上述三种不同的处理意见，分别从三个不同的角度进行了剖析，各有自己的理论和法律依据，但是，有些观点却也存在自己的缺陷，现分别接到好如下：

要解决本案的争议问题，即要分析两个问题，其一是被国家机关委派到集体企业的国家机关工作人员，在所在的企业又经过企业职工代表大会的选举而成为企业的厂长后，其原有的国家机关工作人员身份是否进行了改变，另一个为题就是侵占罪和贪污罪之间，到底存在着怎样的区别的问题。

1994年12月，被告人严先被中共重庆市委组织部从重庆市地方税务局派到原重庆市机械工业管理局所属的集体企业重庆弹簧厂挂职锻炼，担任副厂长。1996年1月18日，严先经重庆弹簧厂职代会选举，并经原重庆市机械工业管理局批复同意担任该厂厂长。从1994年12月到1995年11月被告人利用自己的职务便利，先后通过秘密的非法手段侵吞重庆弹簧厂公款共计人民币1 574 037.46元。刑法第(%条第#款明确规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，……以国家工作人员论。”刑法的这一规定，应该是我们理解“委派”的涵义的法律依据和基础。委派的主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位。这里的“国有”指单位全部资产为国家所有，而不是部分国有。委派的目的是为了派到被委派的单位从事领导、管理、监督方面的事务，而非直接从事生产、劳务或其他技术性事务。国有单位之所以要进行委派，既是为了有利于发展自己有投资的公司、企业，也是出于对自己投资的公司、企业予以监督管理的需要，故被委派者通常具有领导、管理公司、企业的经验，或者具有其他方面的优势条件。被委派人员是作为委派单位的代表在被委派单位从事公务。其身份与被委派单位雇用、招收人员不同，他们具有明确地代表派出方利益的特点。委派关系一旦成立，委派单位与被委派人员之间就形成了一种行政上的隶属关系，主要表现委派单位可以通过人事档案关系控制被委派者，被委派者主要是接受委派单位的领导、管理和监督。

根据刑法第382条和刑法第183条的规定，贪污罪的主体是国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理国有资产的人员和国有保险公司的工作人员。国家工作人员是指国家机关、国有企业、国有事业机构中从事公务人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及受国家机关、国有企业、事业单位委托从事公务的人员。贪污罪与职务侵占罪的区别，实际上就在于主体的不同。以主体身份作为标准，贪污罪与职务侵占罪的区分的原则即是：国家工作人员（即国家机关中从事公务的人员），国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以及虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，一律以贪污罪定罪处罚；其他情况下的利用职务上的便利非法侵占本单位财物的行为，依照刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪定罪处罚。

通过以上的分析可以看出，第一种处理意见被告人经过企业职工代表大会的再次选举，就不再属于国家机关工作人员的范畴，起行为应构成侵占罪的观点没有法律依据，因此是错误的；第二种处理意见从法律的规定和本案的实际出发，既分析了国家机关工作人的身份特征，有结合了本案的实际情况，较好的解决了案件的争议；第三种处理意见从具体从事的职务范围的角度对本案进行了分析，虽然有效的解决了争议，但是，却具有一定的片面性。

研究与立法：我国立法机关在1997年修改刑法时,将渎职罪一章所规定的犯罪主体由国家工作人员修改为国家机关工作人员,即在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。这一修改旨在突出打击重点,然而却造成了刑事实体法与刑事程序法关于渎职罪主体范围规定的相互冲突,特别是由此而产生的刑事法网不严等问题,给司法实践部门带来诸多困惑。2002年12月28日,第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对刑法第九章渎职罪主体的适用问题做了如下解释:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”国家机关工作人员(下文采广义)的内涵或称本质特征,是渎职罪主体的灵魂。刑法理论界和司法实务界曾就这一问题展开了长期而激烈的论争,可谓学说林立,观点各异。关于国家机关工作人员的本质特征,主要有以下几种学说:1.“身份说”该说也称“身份论”,它认为国家机关工作人员必须具备特殊身份,例如干部身份等,不具有此类身份,就不是国家机关工作人员。最早倡导“身份论”的是最高人民法院。1996年1月24日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“国家工作人员”解释为“在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。”由于国家工作人员包括国家机关工作人员,因此,从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。2“公务说”该说又称“职能论”,它认为国家机关工作人员应以是否从事公务来衡量。[3]国家机关工作人员的本质在于从事公务,如果行为人的职业不是从事公务,就不构成国家机关工作人员。3 .“身份与公务兼具说”此种观点认为,从事公务是国家工作人员的本质特征,而从事公务活动又需要一定的资格身份,这种资格身份不能片面地强调为仅指具有国家工作人员身份而言,它还应包括依法取得从事公务的一种资格。因此,在界定国家机关工作人员范围时,应将“身份”和“公务”有机地结合起来。二者不可偏废。（《关于“国家机关工作人员”的本质论》. 李希慧,贾济东. 中南大学学报社会科学版.2003.06P311）

委派即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、聘任、推荐等。被委派的人员,在被委派之前,可以是国家工作人员,也可以是非国家工作人员,如工人、农民、待业青年等。比如,某国家机关退休人员,被县政府有关部门委派到农村基金会担任主任,农村基金会是非国有企业,但这个退休人员是受国家机关委派的,因此,这个人属于国家工作人员,其如果利用职务侵占、挪用该基金会的资金,或者利用职务上的便利,收受贿赂,应当以贪污、挪用公款、受贿罪定罪处罚。总之,不论被委派之前是什么身份,只要被国有单位委派到非国有单位从事领导、管理、监督等公务活动,即代表国家单位到非国有单位行使职权,都可以认定为国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。就可以构成国家工作人员。

在实践中，关于国家机关工作人员身份的认定，往往成为审理案件的关键所在。刑法第93条第2款规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，在实践中更成为认定的难点，这一问题无疑也是当前人民法院审理发生在公司、企业中的贪污贿赂案件较为疑难的问题之一。“委派”的本来含意是委任和派谴。刑法第93条第2款的“委派”人员，是指由国家机关、国有公司、企业、事业单位指派或聘请，作为国有单位的派出者，并代表该国有单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。“委派”有以下几个法律特征：1、委派的主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位。这里的“国有”指单位全部资产为国家所有，而不是部分国有。2、委派的目的是为了派到被委派的单位从事领导、管理、监督方面的事务，而非直接从事生产、劳务或其他技术性事务。3、被委派者与委派单位具有隶属关系。被委派人员是作为委派单位的代表在被委派单位从事公务。其身份与被委派单位雇用、招收人员不同，他们具有明确地代表派出方利益的特点。委派关系一旦成立，委派单位与被委派人员之间就形成了一种行政上的隶属关系，主要表现委派单位可以通过人事档案关系控制被委派者，被委派者主要是接受委派单位的领导、管理和监督。（《刑法中“委派从事公务”的学理分析与司法认定》. 金泽刚. 法学2002年第9期.P71）。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》也明确规定,受国有单位委派在国有控股、参股的股份有限公司从事公务的管理人员,属于国家工作人员,构成贪污罪主体。也就是说作为受国有单位委派到集体或股份制所有制单位任职的人员,其主体身份都是按照国家工作人员论,即法律视为国家工作人员。至于在集体企业工作后，由于集体也自身通过职工代表大会的选举，这些被委派的国家机关工作人员又被当选为该企业的领导职位后，该人员的国家工作人员身份是不会发生改变的，原因之一是国家机关工作人员的身份是法律通过一定的条件赋予一定主体的，这个身份不会因为它在不同的单位或者企业进行工作或者工作范围和性质发生改变而改变，只有通过一定的途径才能够加以消除。古今中外,对于国家工作人员利用手中掌管的国家权力而实施的犯罪,均在法律中有所记载和反映。而国家工作人员利用职务之便进行的犯罪活动,较之其他公民或单位的单个犯罪而言,其社会危害性特别是对国家机器的正常运转和统治秩序的危害尤甚。现实实践中关于此罪名的争议主要还在于对国家机关工作人员的范围界定，现行法律主要是通过各类的司法解释来界定这一范围的，在理论上也存在很多的争议，比较可行的方法是，由于现行司法解释关于国家机关工作人员的范围界定太过于宽泛，而且也有一定的混乱性，造成实践中缺乏可操作性，只有通过立法进一步规范国家机关工作人员的范围，才能从根本上解决实践中遇到的各种争议，也才能从根本上打击我国现在日益严峻的职务犯罪问题。

（本案例节选自《最高人民法院公报2004年卷》中的“重庆市人民检察院第一分院诉严先贪污案”. 裁判文书选登4）