如何区分盗窃与职务侵占罪

  相关案情：

2006年8月5日下午，被告人杨勇坚伙同张健民（另案处理）密谋利用李兴宾（另案处理）的冀AD2519大货车进入广东格兰仕集团有限公司运货之机，盗窃该公司的磁控管以及变压器。2006年8月8日下午，李兴宾与赵山立、段伟明（以上二人另案处理）驾驶冀AD2519大货车到广东格兰仕集团有限公司运货。到当天19时许，被告人杨勇坚利用车间工人交接班疏于管理之机，通知被告人赵江娅盗窃四箱微波炉变压器（其中800E-1852C型变压器300只、800E-1852D型变压器300只，共价值人民币29136元）到公司售后服务部车间对开的通道，后被告人杨勇坚让叉车工人梁念光将上述变压器搬上冀AD2519的大货车上。货物装好后，被告人杨勇坚再次通知被告人廖德添，让廖盗窃三板微波炉磁控管（24FB-210A型磁控管共1440只，价值人民币79200元）到其车间首层的18号电梯门口，后杨将上述磁控管以上述方式搬运到冀AD2519大货车上。得手后，赵山立与李兴宾、段伟明驾驶上述大货车准备离开广东格兰仕集团有限公司时，被该公司的保安员发现当场缴获被盗的财物。破案后，上述赃物已发还被害单位。综上所述，被告人杨勇坚参与盗窃一次，赃物共价值人民币108336元，被告人廖德添参与盗窃一次，赃物共价值人民币79200元；被告人赵江娅参与盗窃一次，赃物共价值人民币29136元。

   焦点问题： 
团伙作案中主从犯的划分问题？以及职务侵占罪与盗窃罪的区别？

 不同意见：

 第一种意见认为：被告人杨勇坚、廖德添、赵江娅犯盗窃罪（未遂）。被告人杨勇坚、廖德添、赵江娅无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取公司财产，其中被告人杨勇坚盗窃数额特别巨大，被告人廖德添、赵江娅盗窃数额巨大，侵犯了公私财产的所有权，但由于意志以外的原因而未得逞，已构成盗窃罪（未遂）。考虑到犯罪未遂因此可对被告人杨勇坚、赵江娅减轻处罚，对被告人廖德添从轻处罚。三被告人如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。总之，根据三被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，认定被告人杨勇坚犯盗窃罪（未遂），被告人廖德添犯盗窃罪（未遂）；被告人赵江娅犯盗窃罪（未遂）。

 第二种意见认为：杨勇坚是主犯，而廖德添是从犯；赵江娅是从犯，其应构成职务侵占罪。廖德添认为杨勇坚是整个盗窃案件的组织、策划者，是主谋，自己是从犯，若盗窃得手，自己只能拿到三成，而杨勇坚可得七成，因此一审量刑对其过重，并且，案发后，其能如实供述犯罪事实，认罪态度好，并积极配合司法部门调查取证，请求法院给与减轻处罚。认为赵江娅是犯罪未遂，在犯罪中是被人利用，属从犯，请二审再予从轻、减轻处罚；其的行为应构成职务侵占罪（未遂），而不是盗窃罪。

 第三种意见认为：被告人杨勇坚、廖德添、赵江娅犯盗窃罪（未遂）；三人同为主犯。上诉人廖德添、赵江娅及原审被告人杨勇坚以非法占有为目的，秘密窃取公司财产，其中原审被告人杨勇坚盗窃数额特别巨大，上诉人廖德添、赵江娅盗窃数额巨大，侵犯了公私财产的所有权，已构成盗窃罪。三被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。三被告人如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。关于上诉人廖德添提出杨勇坚是整个盗窃案件的组织、策划者，是主谋，其是从犯，若盗窃得手，其只能拿到三成，而杨勇坚可得七成的，因此量刑过重原的上诉意见，经查，上诉人廖德添和原审被告人杨勇坚在盗窃犯罪中分工协作，共同实施盗窃犯罪行为，上诉人廖德添在盗窃犯罪中起重要作用，不能认定其为从犯。在共同盗窃犯罪中，应按参与盗窃财物的数额处罚。原审判决量刑并无不当，对上诉人廖德添的上诉意见不予采纳。上诉人廖德添称其认罪态度较好的上诉意见，原审判决在量刑时已作从轻处罚。

上诉人赵江娅是广东格兰仕集团有限公司变压器车间成品收发员，主要负责车间的物料配件的进出登记，没有保管物料及配件的职责，也没有将公司变压器直接运出公司外的职权。上诉人赵江娅并不能利用职务之便将该批变压器侵占，因此其提出其构成的是职务侵占罪（未遂）的上诉意见不能成立，不予采纳。同时，依据上诉人赵江娅和原审被告人杨勇坚在侦查阶段的供述，均证实了上诉人赵江娅是明知盗窃公司财物，并积极参与的事实，其在共同盗窃犯罪中也起重要作用，不能认定为从犯，对其的上诉意见也不予采纳。

  法理分析：

  盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。客体方面表现为秘密窃取数额较大公私财物或者多次盗窃的行为。在盗窃罪的客观要件中，有两个法定情节，需要重点把握，其中之一就是盗窃数额的认定。根据我国最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额。盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。该解释在第三条规定：盗窃公私财物“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：（二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”。（三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。在本案中，经查证属实，被告人杨勇坚参与盗窃一次，赃物共价值人民币108336元，被告人廖德添参与盗窃一次，赃物共价值人民币79200元；被告人赵江娅参与盗窃一次，赃物共价值人民币29136元。其中杨勇坚和廖德添二人属于盗窃数额巨大，而赵江娅属于盗窃数额较大。

  盗窃罪既属于数额犯又属于结果犯。在认定盗窃罪既遂、未遂时，应根据对象物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行具体判断。对于体积较大的财物而言，只有将该财物搬运出商店才能认定为既遂。本案中赵山立与李兴宾、段伟明驾驶将装好了所盗物品的大货车在准备离开广东格兰仕集团有限公司时，被该公司的保安员发现当场缴获被盗的财物。依据《刑法》第二十三条规定：“犯罪未遂已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”因此对三人的行为应认定为犯罪未遂。依据我国《刑法》第二十六条规定：“主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”犯罪分子是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断，对主犯的认定应以共犯人的主客观事实为依据，以刑法第26条的规定为准绳，不得任意扩大或者缩小主犯的范围。上诉人廖德添和原审被告人杨勇坚在盗窃犯罪中分工协作，共同实施盗窃犯罪行为，上诉人廖德添在盗窃犯罪中起重要作用，不能认定其为从犯。同时，上诉人赵江娅和原审被告人杨勇坚在侦查阶段的供述，均证实了上诉人赵江娅是明知盗窃公司财物，并积极参与的事实，其在共同盗窃犯罪中也起重要作用，也不能认定为从犯。

  职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员。利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，数额较大的行为人。职务侵占罪与盗窃罪的区别就在于利用了职务上的便利。在本案中上诉人赵江娅是广东格兰仕集团有限公司变压器车间成品收发员，主要负责车间的物料配件的进出登记，没有保管物料及配件的职责，也没有将公司变压器直接运出公司外的职权。上诉人赵江娅并不能利用职务之便将该批变压器侵占。上诉人赵江娅提出其构成的是职务侵占罪（未遂）的上诉意见不能成立，不予采纳。

  总之通过对本案的分析，第三种意见是对案例的全面分析。三被告人杨勇坚、廖德添、赵江娅犯盗窃罪（未遂）；三人同为主犯。

  研究与立法：

  一、盗窃罪的研究

    1、盗窃罪的认定

盗窃罪既属于数额犯，又属于结果犯，一般而言，盗窃罪作为数额犯，如果达到法律规定的数额或多次盗窃的标准，就构成犯罪；如果没有达到，则属于违反《治安管理处罚法》的问题，即不作为犯罪论。但并非所有的盗窃没有成功的行为都不作为犯罪处理，如果以数额巨大、特定目标，如金融机构、珍贵文物、单位财务室等为目标，即使盗窃没有成功或者实际所得价值较小的，也应定罪（未遂）处罚，也就是说，作为结果犯的盗窃罪，也存在既遂、未遂的问题。盗窃罪既遂、未遂的标准在刑法理论上有不同的观点，如控制说、失控说、转移说、藏匿说、控制加失控说等。控制说认为，应以行为人是否已获取对被盗财物的实际控制为标准，行为人已实际控制被盗财物的为盗窃罪既遂；反之则未遂。失控说认为，应以财物所有人(或占有人)是否丧失对财物的控制为标准，凡盗窃行为已使财物所有人(或占有人)丧失了对财物的实际控制为盗窃罪既遂；而财物尚未脱离所有人(或占有人)控制的为盗窃罪未遂。转移说认为，应以行为人是否把被盗财物移离原来场所为标准，凡是已把被盗财物移离原来场所的为盗窃罪既遂，未移离原来场所的为盗窃罪未遂。失控加控制双重学说认为，区分盗窃罪既遂与未遂的界限应以行为人是否使被盗窃的公私财物脱离了所有人(或占有人)的控制，而置于其本人实际控制为标准，凡是公私财物已经脱离所有人(或占有人)的控制，且已经置于行为人的实际控制的为盗窃罪既遂，反之为盗窃罪未遂。（注 吴访非 赵双娟“盗窃罪既遂与未遂界限研究” 社会科学辑刊2006年第4期）。学界更多认为以失控说较为合适。在司法实践中，我们还要注意在认定盗窃罪的既遂、未遂时，应根据对象物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行具体判断。如在商店行窃，就体积很小的财物，如金戒指、项链等，行为人将财物放入口袋时、藏入怀中、夹在腋下的，就可以表明致使被害人失去控制，盗窃就属于既遂；但对于体积较大的财物而言，如彩电、洗衣机等，只有将该财物搬运出商店才能认定为既遂。

关于盗窃的行为方式。本罪与其他侵犯财产权利的犯罪的根本区别主要在于行为方式不同。盗窃罪原则上是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人控制之下而非法占有。核心问题就在于“秘密窃取”的理解问题。该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已被他人发觉或者注视，如被财物所有人或者公安人员暗中监视中的，也不影响盗窃的性质。从这个角度来讲。窃取具有一定的公开性，这种行为不失为一种“公开盗窃”。窃取的本意在不同立法例的国家和地区有不同的理解。在我国目前刑事立法例中，窃取的本意应该是秘密地取走财物，但在德日等国并不这样严格解释，一般认为只要行为人没有使用暴力、胁迫等手段而取走财物，就认为是窃取，因为德日等国刑法没有规定抢夺罪，故将公然夺取财物的行为也解释为窃取，作为盗窃的处罚范围，故而有所谓的“公开盗窃”之说。而在我国刑法明确规定了抢夺罪的前提下，就有区分秘密窃取与公然夺取的必要了。应当说秘密窃取与公然夺取是两种不同的侵犯财产行为，其社会危害性程度也有明显的差异。至于司法实践中行为人采取欺骗的、公开的形式进行非法取财，是盗窃还是诈骗、抢夺，则应具体分析、看其行为本质属性。

  二、主从犯的研究问题

    1、主犯的认定及其刑事责任

  主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。而所谓起主要作用，主要是就各行为人的行为对社会所造成的危害而言的，这在行为犯中，主要表现为行为本身对社会所具有的危害性，在结果犯中，主要是针对是谁的行为引起危害结果而言的；另外还兼顾分工，即把组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子直接规定为主犯。（注 周铭川 黄丽勤“论主从犯的若干问题”广西警官高等专科学校学报 2006年第一期）主犯根据我国《刑法》的规定，是指在犯罪集团或一般共犯中起主要作用即策划、指挥、安排的犯罪分子。策划主要是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策、主持制定犯罪活动计划；指挥主要是指在根据犯罪集团的计划，直接指使、安排集团成员的犯罪活动。其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定作用或重要作用的犯罪分子。关于主犯的刑事责任，都要按照集团所犯的全部罪行处罚。

    2、从犯的认定及其刑事责任

关于从犯，根据《刑法》的规定，是指在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的犯罪分子，前者即次要的实行犯，后者主要是指帮助犯，也可能包括一些教唆犯。对于主从犯的认定一般而言，要同时从这样几个方面着手，全面综合考查：看起因，谁是起意者；看实行行为，谁是直接实行者；看因果关系，即谁的行为对犯罪结果的原因力较大；看犯罪受益的分配情况等。对于从犯的处罚原则，是“应当从轻、减轻或者免除处罚”。

  三、把握职务侵占罪的客观表现

职务侵占罪的要点就在于“利用职务上的便利”。这是本罪区别与盗窃罪和侵占罪的关键所在。首先实施该行为的主体必须在特殊范围内的人员，其必须是本公司、本企业或其他单位内担任一定的职务或因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员。其次“利用职务上的便利”是指行为人利用自己职务范围内的职权，利用自己主管、经管或经手单位的财物的便利条件或因执行职务而经手公司、企业财物的便利，如公司的经理利用经管本单位财物的权力，会计利用管理本单位财务工作的职权,出纳人员利用经手本单位资金的职权等。（注 黄太云 滕炜 中华人民共和国刑法释义与适用指南 [M]北京：红旗出版社 1997年）

在司法实践中我们要注意区分“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”这是把握是否构成职务侵占罪的关键。“职务之便”与“工作之便”在内容上有交叉之处，但“工作之便”的范围要大于“职务之便”，即在其他条件都具备的情形下，利用职务之便必然构成职务侵占罪，而利用工作之便并不必然构成职务侵占罪，而可能构成其他犯罪，后者是指行为人利用因工作关系而熟悉本单位的环境,了解、熟悉内部情况，便于出入本单位，易于接近作案目标等一切便利条件。（注 杨毅军“职务侵占罪在司法实践中的认定”《福建公安高等专科学校学报———社会公共安全研究》2002 年5 月）。因此，行为人如果仅仅只是利用了工作之便而非利用其职务范围内的职权非法占有本单位财物的行为，数额较大的应定盗窃罪，而不应定为职务侵占罪。

案例出处：

广东省佛山市顺德区人民检察院指控廖德添等盗窃案

网址：

http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117524201