具体行政行为应具体到法律条款

相关案情：宣懿成等18人系衢州市柯城区卫宁巷1号（原14号）衢州府山中学教工宿舍楼的住户。2002年12月9日，衢州市发展计划委员会根据中国建设银行衢州市分行的报告，经审查同意建设银行衢州分行在原有的营业综合大楼东南侧扩建营业用房建设计划。该项目为三层结构，其中一层车库，二层营业用房，总建筑面积849平方米，其中营业用房566平方米，车库283平方米，另建绿地400平方米。同日，衢州市规划局制定建设项目选址意见，建设银行衢州分行为扩大营业用房等，拟自行收购、拆除占地面积为205平方米的府山中学教工住宅楼，改建为露天停车场，具体按规划详图实施。同月18日，衢州市规划局又规划出第三人扩建营业用房建设用地平面红线图。同月20日，衢州市规划局发出建设用地规划许可证，建设银行衢州分行建设项目用地面积756平方米。2002年12月25日，被告建议收回衢州府山中学教工宿舍楼的住户国有土地使用权187.6平方米，并报政府审批同意。衢州市发展计划委员会（2002）35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》，表明建设银行衢州分行在原有的营业综合大楼南侧建营业用房建设计划，该项目包括：一层为车库、二层为营业用房，总建筑面积849平方米，其中营业用房566平方米，车库283平方米，另建绿地400平方米等。

2002年12月31日，浙江省衢州市国土资源局（以下简称国土局）作出衢市国土（2002）第37号《收回国有土地使用权通知书》，通知宣懿成等18名当事人：根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称土地管理法)、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》及有关规定，将收回各他们在柯城区卫宁巷住宅的国有土地使用权，收回中涉及的拆迁补偿事宜由中国建设银行衢州市分行（以下简称建设银行衢州分行）负责，具体拆迁事务由有关拆迁事务所负责。原由各当事人申请登记的住宅国有土地使用权予以注销，并请在签订拆迁补偿协议时将土地证交回。宣懿成等18名当事人则认为，国土局作出（2002）37号《收回国有土地使用权通知》，并向各原告告知其正在使用的国有土地使用权将收回及诉权等内容，该通知虽然说明了行政决定所依据的法律名称，但没有对所依据的具体法律条款予以说明，故不符合法律的规定，双方随起争议。宣懿成等18名原告不服国土局的决定，于2003年4月4日向浙江省衢州市柯城区人民法院提起行政诉讼。

焦点问题：本案件的焦点问题，也就是说主要的争议问题在于：行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，是否构成违法的行为，是否应予以撤销。

不同意见：针对上述焦点问题，有不同的处理意见，具体来讲，主要有以下几种观点，现分别介绍如下：

第一种处理意见认为：按土地管理法第五十八条的规定，因为公共利益或者实施城市规划进行旧城区改建，可以调整土地使用权。但是本案的利益关系人是商业银行，其性质属于企业，故其利益不能算是公共利益。被告提供的规划许可证等证据，均是针对建设银行衢州分行建停车场而制定的，不是衢州市的城市整体规划，故被告收回原告国有土地使用权的决定，不符合土地管理法规定的收回情形。且在“通知”中衢州市国土资源局没有告知行政相对人该决定适用的具体法律规定及诉权，根据行政许可法和行政诉讼法等法律规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。此“规范性文件”包括法律、法规、行政法规、地方法规、部委规章、政府规章、自治条例和单行条例；还应包括具有普遍约束力的决定、命令。根据行政复议法等相关法律的规定，行政机关在作出行政行为时，不仅应该指明根据的法律依据，还应该指明具体的法律条款，并且，在诉讼过程中，管理局又不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，所以，该具体行政行为应被视为无法律依据，是违法的行政行为，应被撤销。

第二种处理意见认为：我局根据衢州市发展计划委员会（2002）35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》、衢州市规划局（2002）浙规证0800109号《建设用地规划许可证》，并依据土地管理法的规定，经报请衢州市人民政府批准，同意收回衢州市区卫宁巷地段原居民住宅用地187.5平方米，用于建设银行衢州分行扩建。该收回土地行政行为事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。建设银行衢州分行扩建用地是经有批准权的人民政府批准的，既是公共利益需要使用土地，也是实施城市规划需要使用土地，有关决定不存在依据不足、行为违法的事实。行政机关在作出具体行政行为时，只要指明了所依据的法律，是否指明了所依据的具体条款，就应改视为有法律依据，就是符合法律规定的，不能被撤销。

第三种处理意见认为：具体行政行为是否符合法律规定，关键看该行为是否符合一定的合法要件，具体讲就是主体和法、内容合法、程序合法、形式合法，行政行为有要式行政行为和非要式行政行为之分。对于要式行政行为，法律规定其必须具备一定的形式。否则，该行政行为就是不合法的，会被有权机关撤销而丧失其法律效力。浙江省衢州市国土资源局作出衢市国土（2002）第37号《收回国有土地使用权通知书》，通知宣懿成等18名当事人土地使用权的收回的行为属于要式行为，应该在做出具体行政行为时，表明所依据的法律条款和具体的法律规范，这才符合形式要件的要求，所以，管理局只表明依据的法律文件，，没有具体的法律条款，是不符合法律规定的。

法理分析：上述三个处理意见分别从两个方面对本案的争议问题进行的分析和剖析，都有其一定的法律根据，但也有一定的不足之处。根据土地管理法第五十八条规定：有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续用未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

本案各原告均系衢州市府山中学教工住宅楼的住户，是该楼用地的合法使用者。被告国土局因建设银行衢州分行需要扩大营业用房，决定收回各原告住宅楼的国有土地使用权，国土局在有关该决定的书面通知中，仅说明该决定是依照土地管理法及浙江省的有关规定作出的，但却没有说明决定收回各原告住宅国有土地使用权的具体法律依据。所以第二种处理意见的看法是不对的，具体行政行为有很强的强制性，法律之所以这样规定就是要保证具体行政行为的合法的法律形式，从而保证该行为的有效性，缺乏该形式要件的具体行政行为是违法的行为，要被撤销。

管理局是根据发展计划委员会的立项意见、规划部门的规划和市政府同意收回原告国有土地使用权的决定，才发收回土地通知的。第三人的建设项目既是公共利益需要使用土地，又是实施城市规划进行旧城改造需要使用土地，不存在收回原告国有土地使用权证据不足的问题。有关决定仅涉及国有土地使用权的收回，收回土地使用权的行政行为与土地使用权的取得方式是划拨或者是出让无关，但与拆迁补偿是有关联的。国土局依照土地管理法对辖区内国有土地的使用权进行管理和调整，属于其行政职权的范围。但在决定收回各原告住宅国有土地使用权时，对所依据的法律条款应当予以具体说明而没有说明，属于适用法律错误。在本案的诉讼中提供的衢州市发展计划委员会（2002）35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》、《建设项目选址意见书审批表》、《第三人扩建营业用房建设用地规划红线图》等有关证据，难以说明该决定是由于“公共利益需要使用土地”或“实施城市规划进行旧城区改造需要调整使用土地”的需要，故原告主张被告的具体行为主要证据不足，理由成立，应予支持；被告主张其作出的收回各原告国有土地的具体行政行为符合土地管理法规定的辩解，不能成立。

从上述的分析可以看出，第一种处理意见很好的处理了本案的争议，有法律依据，也符合法律规定的目的，有利于法律目的的实现，是一种很好的处理问题的方法。

研究与立法：行政行为,是行政主体依法行使行政职权,管理公共事务的行为。依照法理观念,行政行为一经做出,就具有法律效力。即推定或假定其合法有效,具有法律的公定力、确定力、拘束力、执行力。之所以要对行政行为做这样的假定,是因为行政主体是代表国家行使行政权,社会和行政相对人,对其行政行为应予以充分信赖和尊重,从而稳定权利义务关系,维护国家尊严和行政权威性,不能任意予以否定。但假定并不是恒定,理论观念并不等于客观事实。在我国，长期以来人们受“人治”思想的影响，加之法制不健全，行政执法往往不重视行政程序，认为只要实体合法，即使行政程序有瑕疵，就不会影响行政行为的效力。其实，行政行为不依法定程序，具体行政行为不仅难以保证行政实体合法，而且违法的行政程序本身还会导致行政侵犯，公民、法人或其他组织的合法权益就难以得到保障。随着依法治国的进步,中央提出要建设法治政府,实现行政法治化。其关键在于行政行为的合法性。尤其是基层政府行政行为的合法性程度,将直接影响和决定着行政法治化的程度。

实践中,一个具体行政行为是否真正合法有效,要经过事后评判,依法审定。那么,如何评判?就要认真研究行政行为合法性的必要条件。主要是形式方面要件和实质要件，具体包括： 行政主体合格、行政权限合法、行政内容合法、行政程序合法。行政行为指享有行政权能的组织运用行政权所做的具有法律意义的行为。行政权能是实施法律做出行政行为的一种资格。享有行政权能的组织包括行政机关、法律法规授权的组织以及接受合法委托的其他社会组织。具有法律意义指享有行政权能的组织运用行政权所作的行为为相对人设定变更或消灭了某种权利义务关系。政行为从不同的角度来分，可以做出许多的分类，其中：依据法律法规对行政行为的规范程度不同，行政行为可分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指法律、法规和规章对行政主体实施行政行为的条件、程序、范围等作了比较明确详细具体规定的行政行为。行政主体只能严格地按照这些规定实施行政行为，没有选择和裁量的权利。自由裁量行政行为是指法律、法规和规章对如何实施行政行为只作了原则性的规定，允许行政主体在法律规定的范围内根据具体情况进行选择和裁量。行政主体在做出自由裁量行政行为时，了遵守法律、法规和规章所限定的条件外，还必须根据实际情况，依自己的权衡和判断来具体选择实施什么样的行政行为。羁束行政行为只存在合法与否的问题，而自由裁量行政行为在合法的基础上，还存在是否合理的问题。但是，羁束行政行为不等于合法的行政行为，自由裁量行政行为也不等于合理的行政行为。（《论行政行为的合法性要件》. 于凤乙. 辽宁行政学院学报.2004.06）

在本案中，行政机关所为的行为为羁束性行政行为，应该严格按照法定的程序和方式作出，否则，就是违法的，就是没有法律依据的。就是无效的行政行为，相对人有权加以拒绝。这并不违背行政行为的公定力。

行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即使违法也仍然在法律上约束行政主体和行政相对人，在未经有权机关依照法定程序，根据法定理由撤销之前，无论是行政行为的作出机关、行政相对人、或是与行政行为有利害关系的第三人，都有尊重、服从它的义务，不得任意对抗或否定，故行政行为的公定力又称为行政行为的有效性推定。但并非所有的行政行为都可以事先假定有效，还有些瑕疵行政行为，很明显地违反法律规定，并且这种违法事实状态达到在谁看来都无怀疑余地的明显程度，即对该行政行为所设定义务的履行不但违背自然正义，还会给国家、集体或个人利益造成重大损失时，就不必等待专门的国家机关的判断，此时瑕疵的认定可以由通常人的判断来作出，在此种情况下该行为自作出时对有关各方就没有拘束力，属于行政行为公定力的例外。这样，无效行政行为理论就产生了。无效行政行为制度源自于德国法的规定，指行政行为自始就完全不具有效力，没有法律效果和约束力，公民不必服从，行政机关不得执行，任何人在任何时间都可以主张其无效，简而言之即自始无效、当然无效和确定无效。目前大陆法系国家行政法学理论上，对无效行政行为的原因概括有很多标准，如“法规性质说”，“严重说与明显说”，“瑕疵重大且明显说”等。不过，占主导地位的仍然是“瑕疵重大且明显说”，又叫“一般无效理由”。如德国、奥地利、日本等国在其行政程序法典中，一般都以行政行为是否有“重大、明显”瑕疵作为判断其“无效”的标准。德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断有绝对明显的瑕疵时，无效。”所谓瑕疵“重大且明显”，指该行政行为的瑕疵已严重到了信赖保护原则都无法维持其效力的程度，且易被人们了解。瑕疵是否“重大明显”所根据者既不是案件当事人主观的认识，也不是法学专家的专业判断，而是一般理性、谨慎市民的合理观察。(《论无效行政行为》. 陈晨.法制与社会.2007.08)

我国现行的行政复议法规定，行政行为的作出必需有法律依据，没有法律依据或者在作出具体行政行为后取得法律依据的都视为没有法律依据，但是，具体的法律依据在作出行政行为时该如何表示，即是仅表明是依据什么法律就可以视为有法律依据，还是要表明具体是哪一法律的哪一条款，并没有一个统一的规定，时间中，由于具体行政行为直接关系相对人的利益，对当事人的影响很大，所以，都要求要具体表明是依据什么法律的什么条款作出的行为，也只有这样，才能保证行政行为的法治化。

由于行政法学研究在我国起步晚，很多理论研究和立法规定尚不够完善，所以，自爱实践中难免出现这样那样的争议，但是，只要从行政执法的基本原则出发，从行政执法的法定程序出发，都能对矛盾问题加以很好的解决，目前，我国正在进行行政程序法的立法探索，我们坚信，随着立法的不断完善，依法行政的目标一定会实现。

（本案例节选自《最高人民法院公报2004年卷》中的“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”.案例30）