刘和林、中石油第二建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏01民终662号

上诉人（原审原告）：刘和林，男，1966年3月12日出生，汉族，住四川省蓬安县，公民身份号码×××。

委托诉讼代理人：刘青，四川英特信（南充）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：次仁顿珠，西藏国昂律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中石油第二建设有限公司，住所地甘肃省，统一社会信用代码***。

法定代表人：杜永前，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈嘉昌，甘肃赛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：岳正明，甘肃赛莱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司西藏销售分公司，住所地西藏自治区拉萨市北京中路71号，统一社会信用代码***。

负责人：郭广海，该公司党委书记。

委托诉讼代理人：刘强，四川华敏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于康晨，四川华敏律师事务所律师。

原审被告：陕西亿金建设有限公司，住所地陕西省商洛市山阳县城关街办城郊功效社院内住宅楼B区4号楼三楼，统一社会信用代码***。

法定代表人：杨金杜，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗布白玛，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：次仁卓玛，北京市盈科（拉萨）律师事务所实习律师。

原审第三人：赵小宁，男，汉族，1972年4月22日出生，经商，住西藏自治区拉萨市天路康卓3号楼四单元11号，公民身份号码×××。

上诉人刘和林因与被上诉人中石油第二建设有限公司（以下简称中石油二建司）、中国石油天然气股份有限公司西藏销售分公司（以下简称中石油西藏分公司）、原审被告陕西亿金建设有限公司（以下简称陕西亿金）、原审第三人赵小宁建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘和林的委托诉讼代理人刘青、次仁顿珠到庭参加诉讼，被上诉人中石油二建司的委托诉讼代理人陈嘉昌，中石油西藏分公司委托诉讼代理人于康晨，原审被告陕西亿金委托诉讼代理人罗布白玛到庭参加诉讼，原审第三人赵小宁以远程视频方式参加庭审。本案现已审理终结。

刘和林上诉请求：1．依法撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初2839号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费由中石油二建司承担。事实与理由：一、一审认定刘和林与陕西亿金之间存在转包关系，系认定事实错误和适用法律错误。1．刘和林与陕西亿金之间不存在转包关系。案涉工程于2016年9月27日开工建设，中石油二建司与陕西亿金于2016年12月29日签订合同。陕西亿金一直没有案涉工程合同原件，原件均在刘和林处。该事实足以证明上诉人是从中石油二建司处承接了案涉工程。2．陕西亿金认可从未对案涉工程进行过施工、管理，且表示从未与刘和林达成过任何建立合同关系的合意。一审法院认定刘和林与陕西亿金存在转包关系与客观事实不符。首先，刘和林进场实际施工在前，陕西亿金与中石油二建司签订合同在后，就不可能是陕西亿金得到工程后再转包；其次，案涉工程系由中石油西藏分公司分两个合同即《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》组成，主合同的价款为7000000元，补偿协议价款为2365890.73元。而陕西亿金与中石油二建司的合同仅就主合同部分签订了《建设工程分包合同》，合同价款为6437187.06元。而刘和林完成的全部工程价款为8500000元，远远超出陕西亿金与中石油二建司签订的《建设工程分包合同》的金额。3．案涉工程的结算系由刘和林、中石油二建司、中石油西藏分公司以会议纪要的形式形成，陕西亿金并未牵扯在其中。《关于中油二建公司遗留项目处置意见的会议纪要》作为刘和林和中石油二建司、中石油西藏分公司协议书的附件，并加盖了中石油二建司、中石油西藏分公司的印章，说明二公司对刘和林为案涉工程实际施工人、工程总价款、尚欠工程款是无异议的。虽然在会议纪要中书写了以上两个项目的分包商为陕西亿金，但该陈述只能为当事人自己的陈述，经过原审查明陕西亿金并未就案涉工程进行转包。4．一审法院以《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条规定认定刘和林与陕西亿金成立转包关系系适用法律错误。二、一审法院认定刘和林与中石油二建司不存在建设工程施工合同关系系认定事实和适用法律错误。刘和林将自己修建的案涉工程施工完毕，并交付中石油二建司。会议纪要显示刘和林是与中油二建司建立施工合同关系的真实合同相对人。三、一审程序不当，且以判决方式驳回刘和林诉讼请求不妥。假设一审法院认定刘和林与中石油二建司不具有合同关系，真正具有合同关系的是陕西亿金，那么说明刘和林不是本案适格的原告，或者说中石油二建司不是本案直接责任人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，人民法院应当就此作为本案的争议焦点，让当事人进行辩论，最后还应当阐明刘和林该向谁另案主张权利，然后以裁定方式驳回上诉人的起诉，而不是直接判决驳回刘和林的诉讼请求。综上，请求二审法院查清案件事实，依法支持刘和林的全部上诉请求。

中石油二建司辩称，1．一审判决认定事实清楚，适用法律准确应当维持。我方仍坚持一审期间的答辩意见，刘和林是与陕西亿金形成合同关系，与我公司无关。2．一审认定双方确认结算价为8500000元的是错误的，结算款仅为刘和林一方主张的价款。3．一审法院驳回刘和林诉讼请求的方式是合理合法的。

中石油西藏分公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。1．刘和林举证案涉工程收款事实能够证明，答辩人为案涉工程的建设单位，中石油二建司为案涉工程的施工单位，分包给陕西亿金，再转包给刘和林实际施工，刘和林为案涉工程的实际施工人。工程款支付凭证显示，首先由施工单位中石油二建司向答辩人来函申请支付相应节点工程款，答辩人按照中石油二建司来函要求直接支付到指定分包施工单位陕西亿金，再由陕西亿金支付给刘和林。从各方提交的会议纪要可以印证上述事实，关于会议纪要也可以映证刘和林与答辩人、中石油二建司无直接的合同关系。另，答辩人已支付案涉项目工程款合计为9355660.02元，原审仅确认答辩人向陕西亿金、刘和林支付款项共计8283957.76元，但对答辩人举证的其中6笔合计1071702.26元不予认可，属于事实认定错误，依法予以纠正。2．根据中石油二建司向原审举证、答辩人核实，为保证春节前解决农民工工资问题，答辩人根据中石油二建司代付函向刘和林支付案涉工程款270000元，另于2020年1月10日代中油二建司向刘和林支付500000元。二、本案为建设工程施工合同纠纷，根据合同相对性原则，答辩人仅与中石油二建司之间存在建设工程施工合同关系，答辩人从未与刘和林或陕西亿金建立任何建设工程施工合同关系或劳务关系。原审已查明，刘和林与答辩人、中石油二建司无直接的建设工程施工合同关系。原审也多次释明要求刘和林明确本案的诉讼请求，刘和林最终坚持主张其与中石油二建司存在建设工程施工合同关系，并由此要求承担合同支付责任。综上，答辩人认为，原审判决认定基本事实清楚，部分事实存在错误应予纠正，但不影响判决结果，依法维持原审判决。

陕西亿金述称，一、我公司认为一审法院存在事实认定错误，我公司自始至终主张本案中我公司与刘和林之间并不存在转包关系，并提交相应证据证实我公司与第三人赵小宁之间存在事实上的转包关系，我公司向刘和林转款均是基于实际承包人赵小宁的委托进行支付，与刘和林之间无任何直接关系。因此，一审法院在双方都否认存在转包关系，再无确切证据证明我公司与刘和林之间存在转包关系的情况下认定双方之间存在转包关系属于事实认定错误。二、本案中我公司与中石油二建司之间形成合法有效的建设工程施工分包合同关系，关于中石油二建司是否存在案涉工程再次转包给刘和林，因我公司未参与请法庭依法予以查明。另外，针对被答辩人所述其借用我公司名义与中石油二建司签订《建设工程施工合同关系》与客观事实不符，我公司自始至终是委托赵小宁签订合同，与刘和林无任何直接关系。三、一审法院依职权追加赵小宁为第三人参加诉讼，但上诉人在上诉状中未将第三人列入当事人，存在第三人在二审中身分不明。四、一审法院存在部分事实认定错误。1．一审判决第13页提交的证据委托书与收据三份均为原件，而一审认为该几组证据为复印件以此不予采纳我公司的证明目存在事实认定错误。2．一审法院在确认我公司向刘和林支付款项数额部分，存在事实认定错误。一审法院认定我公司向刘和林支付的款项共有4819628元，而我公司经实际承包人赵小宁委托转给权争光和周建文各转款100000元和551600元，该部分一审法院未列入在我公司向刘和林的数额属于事实认定错误。五、本案并不存在程序违法。刘和林在一审法院多次释明其具体以实际施工人身份主张工程款还是以承包人身份主张工程款时，仍选择以承包人身份主张权利，并多次调整了诉讼请求。因此，一审法院已尽到充分释明义务。一审法院基于刘和林的诉请，在一审查明答辩人与刘和林之间不存在转包关系，以此判决驳回刘和林的诉讼请求合理合法。综上，请求二审法院维持一审判决。

赵小宁述称，陕西亿金称本人是案涉工程的承包人，那陕西亿金为何将工程款转给刘和林。陕西亿金要求其给陈明光的转款计算至刘和林的工程款中也是不合理的。刘和林是案涉工程的实际施工人，没有任何一笔工程款是转到本人账上。

刘和林向一审法院提出诉讼请求：1．被告陕西亿金公司、被告中石油第二建设公司立即共同向原告支付欠付的劳务工程款2015088.85元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自竣工验收之日起至实际付清之日止的资金利息，截至2020年3月26日止为100000元；2．被告中国石油天然气公司西藏销售分公司对第一项诉请金额在应付工程款范围内承担支付责任；3．本案诉讼费由被告陕西亿金公司、被告中石油第二建设公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月，中国石油天然气公司西藏销售分公司（发包方）与中石油第二建设公司（承包方）就拉萨公司西郊加油站员工房及管理用房新建工程先后签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，签约合同价为7000000元，合同价格形式为暂定总价合同。补充协议价款为2365890.73元。未约定具体付款期限及方式。2016年12月19日，中石油第二建设公司（甲方）又将案涉工程分包给陕西亿金公司（乙方）并签订了《建设工程分包合同》，约定工程价款为固定总价6437187.06元。工程支付进度款，按节点已完工程量的70％，经甲方验收合同，办理完结算手续后一个月内付90％，审计后一个月内支付5％，余款5％作为质保金，质保期满后无质量问题予以支付。后案涉工程实际由刘和林组织施工完成。2016年9月27日开工，2017年9月29日竣工，交付时间2019年12月底。就案涉工程款的支付情况，中国石油天然气公司西藏销售分公司经中石油第二建设公司委托于2016年11月14日向陕西亿金公司支付1944444.44元，2016年12月22日向陕西亿金公司支付1944444.44元，2016年12月23日向陕西亿金公司支付560000元，2017年6月30日向四川辉鸿建筑工程有限公司西藏分公司支付709767.22元，2017年8月10日向西藏卓阳劳务有限公司支付709767.22元，2017年11月17日向陕西亿金公司支付1645534.44元，2020年1月10日向刘和林支付500000元，共计8013957.76元。中石油第二建设公司除上述委托付款外，还单独在2019年1月25日向刘和林支付200000元，2019年1月29日向周新70000元（原告予以认可），共计270000元。陕西亿金公司付款情况为2016年11月16日向刘和林的配偶王雪燕支付1815277.44元，2016年12月28日向刘和林的配偶王雪燕支付1000000元，2017年1月4日向刘和林的配偶王雪燕支付300000元，共计3115277.44元。刘和林提交凭证确认收到款项为：2016年11月16日收到陕西亿金公司1815277.44元，2017年11月21日收到西藏屹峰建筑劳务有限公司1323500元，2017年11月21日收到陕西亿金公司180851元，2017年1月4日收到陕西亿金公司300000元。2016年12月28日收到陕西亿金公司1000000元，2020年1月10日由中国石油天然气公司西藏销售分公司付款500000元，共计5119628.44元。刘和林与中石油第二建设公司、中国石油天然气公司西藏销售分公司形成《关于中油二建遗留项目处置意见的会议纪要》，就刘和林施工的拉萨西郊员工周转房及滨河加油站工人讨薪事件，载明为：“以上两个项目的分包商为陕西亿金建设集团有限公司，但实际施工人为刘和林，现实际施工人刘和林仍有2515088.85元工程款未收到，其中西郊员工周转房为1649201.85元，林芝滨河加油站为865887元，但实际施工人欠中油二建西郊员工房项目工程款6850798.15元（已付工程款）发票。以上情况和欠款金额经中油二建西藏项目部核实并确认无误。在西藏销售公司协调下，中油二建与实际施工人刘和林协商达成以下解决方案，一是西郊周转房按中油二建与实际施工人850万结算款为基数，按5％扣取质保金，即本次向实际施工人刘和林支付1224201.85元，该款项支付完成后，立即交房；二是先不支付林芝滨河加油站新建公司剩余工程款865887元，由中油二建聘请律师代刘和林上诉，向陕西亿金建设集团有限公司追讨林芝滨河剩余的865887元；三是待滨河加油站申诉成功后，实际施工人负责人刘和林向中油二建补交西郊周转房发票；四是中油二建保证按合同约定西郊周转房交房一年后向实际施工人支付该项目剩余的质保金42.5万元。”就上述载明的西郊员工周转房1649201.85元未收到款项，庭审中刘和林自认共收到7223957.76元，因中石油第二建设公司转走373159.61元，故在形成会议纪要时，双方确认结算价为8500000元，剩余未支付的工程款金额为1649201.85元（8500000-7223957.76＋373159.61）。2019年12月20日，刘和林（丙方）与中石油第二建设公司（乙方）及中国石油天然气公司西藏销售分公司（甲方）形成《关于解决西藏项目结算争议的协议》，约定：2019年12月20日经西藏销售与中油二建就西藏项目出现的结算争议事宜进行了讨论，鉴于丙方与甲、乙方均无直接的合同关系，但为保障参与项目建设的农民工合法权益，协议各方在平等协商的基础上达成以下协议：一、经乙方确认，由甲方先行从甲方应付乙方工程款中代付部分争议诉求款500000元，用于临时解决农民工工资事宜……。被告中国石油天然气公司西藏销售分公司履行了该协议，现刘和林主张剩余未付款项为1149201.85元。

一审法院认为，原告在诉讼中变更请求并明确了事实理由，并明确撤回对林芝滨河加油站工程起诉部分，故一审法院仅针对拉萨西郊加油站员工房及管理用房新建工程进行审理。本案为建设工程施工合同纠纷，根据各方当事人在诉讼中的诉辩主张，关于陕西亿金公司、中石油第二建设公司和中国石油天然气公司西藏销售分公司在本案建设工程施工合同法律关系中的法律地位，原告主张其经被告中石油第二建设公司的于东祖介绍承包案涉工程，但因其为自然人不具有相应施工资质，无法以个人名义承包案涉工程，故经被告中石油第二建设公司介绍并指定借用陕西亿金公司的名义签订了《建设工程分包合同》，原告实为案涉工程的承包方，与被告中石油第二建设公司成立了事实上的建设工程施工合同关系，但经一审法院在庭审中当庭与于东祖进行电话核实，其对原告的上述陈述意见并不予认可，原告提交的证据也均无法证明其与被告中石油第二建设公司存在建设工程施工合同关系。在《关于解决西藏项目结算争议的协议》及《关于中油二建遗留项目处置意见的会议纪要》中，被告中石油第二建设公司亦不是基于合同关系对欠付工程款进行的确认。据此，原告就本案主张与被告中石油第二建设公司成立建设工程施工合同关系，无相应的法律及事实依据，一审法院不予采信。被告陕西亿金公司不予认可原告刘和林的实际施工人身份，并辩称案涉工程的实际施工人为第三人赵小宁，但其提交的证据无法体现赵小宁借其资质承包案涉工程款的事实，应当承担举证不能之责，一审法院对被告陕西亿金公司辩称案涉工程实际施工人为赵小宁的意见不予采信。综上所析，并通过《建设工程施工合同》《建设工程分包合同》及各方付款情况可以看出，中国石油天然气公司西藏销售分公司应为案涉工程的建设单位，中石油第二建设公司为案涉工程的施工单位，分包给陕西亿金公司后，再次转包刘和林并由其实际施工完成，故原告刘和林应为案涉工程的实际施工人。现原告主张与被告中石油第二建设公司存在建设工程施工合同关系，并应由此承担合同的支付义务，无相应的法律及事实依据，一审法院未支持；关于原告主张被告陕西亿金公司应立即将被告中石油第二建设公司转入其账上的剩余工程款支付给原告的诉讼请求，其当庭予以放弃不再主张，一审法院予以确认；关于原告主张被告中国石油天然气公司西藏销售分公司就被告中石油第二建设公司欠付的金额在应付工程款范围内承担支付责任，因原告与被告中石油第二建设公司并无合同关系，不承担合同的支付义务，据此原告主张被告中国石油天然气公司西藏销售分公司对被告中石油第二建设公司欠付的工程款承担支付义务，亦无法律及事实依据，一审法院未支持。第三人赵小宁缺席，不影响一审法院依据查明的事实缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告刘和林的全部诉讼请求。案件受理费16743.06元，由原告刘和林负担。

二审中，中石油二建司、中石油西藏分公司及陕西亿金、赵小宁均未提交新证据，刘和林围绕上诉请求提交了《现场会议纪要》原件一份，欲证明刘和林系案涉工程的实际施工人。与会人员中刘晓刚为施工单位中石油二建司的代表。中石油二建司、中石油西藏分公司及陕西亿金对该证据的三性及证明目的均不予认可。赵小宁对该证据的三性及证明目的均予以认可。本院认为，该证据均无中石油二建司、中石油西藏分公司及陕西亿金的公章及法定代表人的签字确认，故是否真实形成该会议纪要本院无法确认，但依据刘和林在一审时提交的其他证据，对于刘和林为实际施工人身份的证明目的本院予以采信。

本院审理查明的事实及所依据的证据与原审法院一致。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。结合本案，一审时刘和林在法院多次法律释明且询问下，仍然选择以案涉工程承包人身份主张工程款。二审时刘和林依旧主张其是从中石油二建司处承包了案涉工程。但结合一、二审各方当事人提交的证据无法证明刘和林的该主张。首先，案涉工程的发包方系中石油西藏分公司，承包人为中石油二建司，对此提交了双方签订的《建设工程施工合同书》。中石油二建司承接该工程后将该工程中西郊加油站员工房及管理用房新建工程分包给陕西亿金，且双方签订了《建设工程分包合同》。故从上述合同中并不能显示刘和林为实际承包人。其次，刘和林主张其是通过于东祖从中石油二建司处承接了案涉工程，但对此经一审法院与于东祖当庭核实，于东祖对刘和林的陈述予以否认。最后，依据实际拨付工程款的情况看，中石油二建司向刘和林直接拨付的工程款仅为200000元，而该款从证据形式上显示，转款备注上载明的工程也与案涉工程无关。依据《关于中油二建遗留项目处理意见的会议纪要》中石油二建司及中石油西藏分公司均是以刘和林为实际施工人的身份对其完成的工程及工程款进行了确认。另，刘和林在二审举证时其称是案涉工程的实际施工人，在法庭辩论时又主张其为实际承包人，对自身的法律地位未阐述清楚。故从现有证据无法证明中石油二建司将案涉工程分包给了刘和林，刘和林为案涉工程的实际承包人，故一审法院对此认定清楚，驳回了刘和林要求中石油二建司索要工程款及利息的诉讼请求，本院予以维持。关于刘和林主张中石油西藏分公司承担在应付工程范围内的给付责任，对此本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。结合本案，刘和林可以以实际施工人的身份向转包人、违法分包人主张权利，并且要求发包人在欠付工程范围内直接向实际施工人刘和林支付工程款，但本案中刘和林并非以实际施工人的身份主张权利，故其要求中石油二建司承担责任的法律前提不存在。中石油西藏分公司为案涉工程的发包方，刘和林要求其承担责任应当举证证明其为中石油西藏分公司的合同相对人或者以实际施工人的身份向中石油西藏分公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定主张权利。但刘和林并非与中石油西藏分公司形成合同相对关系，也并非以实际施工人的身份主张权利，无法适用上述法律规定，刘和林经过一审法院法律释明后仍要求以实际承包人的身份主张权利，无事实及法律依据，一审法院对此认定并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16743.06元（刘和林已预交），由上诉人刘和林自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　拉　　　　　　姆

审 判 员　??? ? 白央啦

审 判 员　????永青措姆

二〇二一年八月十七日

法官助理　???　　?王静

书 记 员　???　　?德白