四川翔宇建筑工程有限公司、巴中市黎明房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民 ...

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）川民终字第98号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川翔宇建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区佳灵路九峰国际大厦7楼1-9号。

法定代表人：夏可斌，董事长。

委托诉讼代理人：李树明（特别授权），男，汉族，1964年5月12日生，四川翔宇建筑工程有限公司项目经理，住四川省广汉市。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：巴中市黎明房地产开发有限公司，住所地：四川省巴中市江北望王路龙泉丽都5-2-3号。

法定代表人：杨黎明，董事长。

委托诉讼代理人：邓智勇（特别授权），四川华敏律师事务所律师。

上诉人四川翔宇建筑工程有限公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人巴中市黎明房地产开发有限公司（以下简称黎明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院(2010)巴中民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月29日作出（2012）川民终字第565号民事裁定，发回四川省巴中市中级人民法院重审。四川省巴中市中级人民法院重审后，于2013年11月12日作出(2013)巴中民初字第4号民事判决，翔宇公司不服再次向本院提起上诉。本院于2014年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人翔宇公司的委托诉讼代理人李树明、宋友庆，被上诉人黎明公司的委托诉讼代理人邓智勇到庭参加了诉讼。庭审后，翔宇公司撤销了委托诉讼代理人宋友庆的代理权，本院依法通知了对方当事人。本院委托了鉴定，鉴定期间依法予以扣除。本案现已审理终结。

翔宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令黎明公司向翔宇公司支付工程款13929787元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从2010年4月9日计算至实际付款之日）；3.赔偿误工损失、资金损失、未完工程期待利益损失和强行入场损失共计4588916元及逾期利息（同上）；4.黎明公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定“现有证据无法判断翔宇公司已经完成的工程造价，进而无法准确判定黎明公司是否还欠翔宇公司的工程款”错误。翔宇公司在一审中提交了月工程计量计价表，每份计量计价表都由黎明公司总经理签收。但黎明公司却未提交出任何收到报表及时进行计量或提出异议的证据。《建设工程施工合同》通用条款第25.2明确约定“自第8天起报表中所列的工作量即视为被确认，作为工程价款支付的依据”。黎明公司未提交证据证明上述计量计价表是虚假的，故应作为本案解决工程款的直接证据。结合双方确认无异议的对账资料就能准确判断黎明公司拖欠工程款的事实，以及拖欠的准确时间、数额。翔宇公司与黎明公司在履行《建设工程施工合同》及《补充协议》期间，黎明公司违反约定，没有适格履行自己的义务。按照《建设工程施工合同》第26.3的约定，其余各层工程款发包人按月所完成的工程量的85%付工程款，但黎明公司在履行过程中却随心所欲地支付工程款，完全未按约定履行义务。导致双方当事人解除《建设工程施工合同》及《补充协议》的责任，完全在黎明公司。黎明公司在提交的证据中，对究竟支付了多少工程款的比例，也是十分矛盾的。黎明公司提交的2010年春节拨款审核说明中记载，截止2010年1月31日按照约定实际付款额为122.09%，2010年2月3日在另一份说明中提出拨款比例达到总造价的95%。短短几天，实际拨款比例悬殊27.09%。2.一审判决适用法律不当。翔宇公司在原审中提交了合同明确约定“作为工程价款支付的依据”的黎明公司总经理亲自签收的计量计价表和相关其他证据材料，足以准确判断确认翔宇公司已经完成工程的造价和黎明公司对工程款支付的拖欠。但一审判决却在错误认定“现有证据无法判断翔宇公司已经完成的工程造价，进而无法准确判定黎明公司是否还欠翔宇公司的工程款”的基础上错误适用法律，判决驳回上诉人的全部诉讼请求。

黎明公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。翔宇公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

翔宇公司一审诉讼请求：1.判令黎明公司支付工程款12535581.85元；2.判令黎明公司赔偿误工损失2723094元，资金损失775126元，因黎明公司违法解除合同致翔宇公司对未完工程部分的期待利益损失271371元，强行入场工地损失819325元，损失共计4588916元；3.由黎明公司负担本案诉讼费。

黎明公司反诉请求：判决翔宇公司向黎明公司支付违约金和赔偿损失合计559.71万元，并承担本案全部诉讼费。

原审法院查明，黎明公司开发的“黎明-阳光水岸”1、2、3号楼工程通过招投标，翔宇公司中标。2007年12月18日，双方签订《建设工程施工合同》约定，工程内容以设计图及设计变更内容为准，建筑面积34065平方米，工期420日历天，合同价款24135348元（已含安全文明施工措施费）。合同专用条款第9.1条（2）承包人每月25日前提交当月已完成工程报表，次月施工进度计划表。第13.1条发包人不按进度支付工程款，增减工程，停水、停电一周内超过两天，不可抗力，设计变更、工程洽商引起的工期延误，以上五类情况按发包方代表签证天数顺延。若因承包人的原因造成合同工期每延误20天，承包人向发包人支付违约金10万元。第23.2条本合同价款采用固定价款方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：其主材钢材、水泥、砾石、砖（含空心砖）、商品砼的单价按不同施工段《四川省造价信息》公布的巴中市信息价（材料价）各月价格的均价为竣工结算调整依据。风险费用的计算方法：即材料调整费用+营业税，不计其他任何费用，调整后的材料费用不下浮。风险费用以外的合同价款调整方法：设计变更、增减工程按《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000、SGD2-2000、SGD7-2000及有关配套文件规定计费后下浮11%。其主材钢材、水泥、砾石、砖（含空心砖）、商品砼的单价按不同施工段《四川省造价信息》公布的巴中市信息价（材料价）各月价格的均价为竣工结算调整依据。第25.1条工程量的确认：每月25日前提交当月已完工程量报表，业主在3个工作日内核实，完成当月工程进度表支付手续费。竣工验收后工程资料档案审查合格后15个工作日内完成竣工结算。第26条工程款（进度款）支付：1.承包人完成三幢楼的地下一层及地上一层时发包人一次退还履约保证金10万元。2.承包人完成（单幢）地上二层时发包人按完成工程量的85%拨付工程款。3.其余各层按当月所完成的工程量的85%拨付工程款。4.综合验收前发包人按预算总价的5%拨付工程款。5.综合验收后，工程档案资料经城建部门审查合格并办理竣工结算后，发包人按结算总价扣出2%质保金后一次付清。合同专用条款第2条合同文件组成及解释顺序为：招标文件、中标通知书、投标书及附件、协议书、专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、施工图、投标报价及投标预算书及双方签订的补充协议。

2008年5月5日，黎明公司发出开工通知。尔后，翔宇公司动工修建案涉工程。2008年9月24日，双方就附属工程地下车库签订《补充协议》约定，地下车库承包方式为全承包，工期90天。工程价款被告竣工结算，工程量以施工图为参照、竣工图、隐蔽工程记录、设计变更为计算依据。取费标准按三类三级Ⅱ（下线）并按《四川省建筑工程计价定额》SGD1-2000、SGD7-2000及有关配套文件规定计取。总价下浮8%后为合同结算价。材料调差价格：单调材料按《四川建设工程造价信息》施工期巴中市信息价格调整，材料价差调整不下浮。付款方式：按当月实际完成工程的85%拨付工程款。余款在竣工结算后一个月付清。质量保证金按结算总价款的2%留置。如翔宇公司违约，工期每延误一天，按每天1000元罚款，工期每提前一天，按每天1000元给予奖励。

2009年2月26日，黎明公司向翔宇公司发出《关于1、2、3号楼、地下车库施工及工程款拨付情况通报》指出：工程进度缓慢，严重影响黎明公司向业主交房时间。开工至今，1号楼完成地上18层，2号楼完成8层，3号楼完成土方开挖、回填、垫层及砖模。地下车库基本完成主体工程。根据合同约定，黎明公司应拨款1059万元，实际拨付1099万元。要求翔宇公司督促项目负责人尽快组织施工，如因怠工造成黎明公司与购房户的违约，翔宇公司将承担赔偿责任。该《通报》后附有《已拨工程款明细表》和《应付工程款计算书》。翔宇公司郑薇签收该《通报》。同年12月4日，黎明公司向翔宇公司发出《关于工程造价结算审核报告及相关问题的函的回函》。该函记载：1号楼不具备结算条件，要求翔宇公司加快施工进度，早日完成施工任务，该回函由翔宇公司项目负责人李炳全签收。2010年2月3日，黎明公司向翔宇公司发出《关于1、2、3号楼及地下车库2010年春节前已完工程量审核和应拨款情况说明》（注：翔宇公司称没收到此文件），记载“（一）已完工程核算结果30166116.99元。（三）拨款情况：按85%应累计拨付21802149.02元，实际拨付26618416.94元，超拨4816267.92元，实际付款率为122.09%。（四）2010年春节期间工程款拨付审核及说明：1.春节前已完工程造价30166116.99元。2.应扣2%质保金603322.34元。3.未竣工验收移交，应暂留3%的计算误差904983.51元。4.余下工程款2039394.2元全额拨付给翔宇公司。5.春节前拨付204万元，本次拨款后比例达到实际总造价的95%。（五）黎明公司的意见：1.为确保春节和谐稳定，公司决定适当放宽拨款金额。2.施工单位提到的风险系数问题，双方存在争议，我公司同意工程竣工验收后，以《合同》和省造价总站的解释为准并办理竣工结算。4.我公司认真履行了合同义务，本着社会责任感再拨付204万元。综上，不具备竣工结算条件。完工验收并全面履行《合同》约定义务后才具备竣工结算条件。”

2010年2月4日，翔宇公司向巴中市建设局递交《关于请求协调解决“黎明-阳光水岸”工程春节前拨付工程款的报告》。巴中市建设局组织协调，主要是双方对工程造价及工程款拨付时间存在分歧，很难达成一致。2月5日，巴中市建设局以巴建函[2010]22号文件复函翔宇公司，要求翔宇公司必须无条件组织资金按期足额支付民工工资，确保社会稳定，不得以合同纠纷为由，影响民工工资支付和引发上访。建议双方共同委托信得过的造价事务所对分歧进行审查或依法起诉。2月9日，巴中市建设局[2010]第2期《会议纪要》记载“2月9日上午，巴中市建设局领导组织6个职能部门、黎明公司代表和农民工代表召开民工工资协调会议。翔宇公司未按通知时间参会。纪要事项：1.因拖欠工资，民工先后多次到市建设局上访，市区建设局曾多次协调处理。2月6日和8日，重庆、江西、安徽等地25名民工因承包商欠工资到市政府、市区建设局、区劳动和社保局集体上访。黎明公司反映已按约定足额支付工程款，但翔宇公司以未足额支付材料涨价因素构成的工程款为由，不支付民工工资。会议要求开发和建筑企业必须无条件迅速支付民工工资，确保民工回家过年。2.根据政策精神，可由黎明公司先行垫付民工工资，抵减工程款。3.翔宇公司未参会，市建设局书面告知翔宇公司必须在2010年2月9日下午6时前，无条件支付民工工资，否则造成的后果由翔宇公司承担。4.区公安局对翔宇公司负责人警示谈话。5.市区建设局向省建设厅和成都市建委函告，请求督促翔宇公司立即无条件支付民工工资，并保留追究处罚的权利。”同日，巴中市巴州区建设局向巴中市建设局递交了巴州建报[2010]39号《关于翔宇公司违法转包和恶意拖欠民工工资给予不良信用记录的报告》。《报告》主要内容是翔宇公司以项目部名义将3号楼违法转包，恶意拖欠民工工资，致民工到市政府和相关部门无序上访，决定对翔宇公司扣13分。2月25日，巴中市建设局巴建发[2010]28号《处理通报》决定：对翔宇公司扣13分，从2010年3月1日至2013年3月1日禁止翔宇公司在巴中辖区内执业。

2010年3月4日，黎明公司向翔宇公司发出《通知》，通知指出黎明公司应在6月底向购房户交房，要求翔宇公司5日内对未完工程全面施工，10内清理堆放在车库的材料，以便配套施工，4月30日前完成竣工验收及交付工作。按合同约定翔宇公司已严重违约，若在规定时间内仍未完成所承担的工作，将追究其违约责任和赔偿损失。翔宇公司莫国培签收《通知》后转工地负责人李炳全。3月13日，黎明公司向翔宇公司发出《关于保持施工连续的紧急通知》。主要内容是：翔宇公司无理停工，不能按合同约定的竣工时间交付已成为客观事实。要求翔宇公司恢复施工，若3日内仍拒绝复工，黎明公司将解除合同。该通知由翔宇公司李炳全签收。3月20日，黎明公司向翔宇公司发出《关于预告解除合同的通知》，并申请巴中市蜀北公证处对送达该《通知》的过程进行证据保全公证。3月27日，巴中市建设局向黎明公司、翔宇公司发出了巴建函[2010]52号《关于责成黎明、翔宇公司妥善解决民工工资的函》，内容是翔宇公司将工程非法转包给没有资质的洪志刚等人，洪志刚又转包给无资质的班组长，班组长及农民工因洪志刚不能及时支付价款先后多次因工资问题到市区上访。鉴于翔宇公司用工不规范，非法分包，是引起上访的主要原因，巴中市建设局要求：1.3月31日前，黎明公司与翔宇公司，翔宇公司与洪志刚核定工程量，核对帐务，完善财务手续；2.翔宇公司在工地张贴民工工资支付公告，对欠资全面登记，黎明公司监督落实。在未结清民工工资前，黎明公司暂停拨付翔宇公司工程款，翔宇公司暂停支付洪志刚一切价款。或者由黎明公司、翔宇公司在完善手续前提下代为支付民工工资，确保民工工资兑现。3月27日，黎明公司向翔宇公司发出《关于解除建设工程施工合同的通知》，主要内容是“翔宇公司无任何理由停工、缓建，且多次拒绝复工要求，经多次催告，翔宇公司明确表示不履行合同义务，更为恶劣的是违法将工程分包、转包，翔宇公司的行为已构成实质性违约，我司决定解除双方的《合同》及《补充协议》。通知到达贵公司时合同解除，要求对方在5日内做好已完工程和已购材料、设备及施工资料的保护和移交工作，将自有设备和人员撤出施工场地。”3月31日，黎明公司申请成都市蜀都公证处对向翔宇公司送达解除合同通知的过程进行证据保全公证。随后，黎明公司就与翔宇公司解除合同的原因，对方违约事实，黎明公司拨款情况及解除合同的风险评估等，向巴中市建设局书面报告情况，并抄报市委、政府及相关领导。同年4月2日，黎明公司就“黎明-阳光水岸”1、2、3号楼和地下车库施工现状及相关情况向巴中市蜀北公证处申请办理证据保全公证。4月3日，巴中市蜀北公证处邀请了基层组织和辖区派出所民警到场，对工地现场情况进行公证，摄像拍照，并出具公证书。因翔宇公司原项目部房屋占用滨河路，为贯通滨河路，黎明公司拟将翔宇公司原项目部办公室腾空、拆除房屋，于6月3日向巴中市蜀北公证处申请对项目部室内物品搬离办理证据保全公证，公证机关出具了公证书。

关于工程款拨付情况：1.2009年12月31日，双方对帐，一致认可黎明公司累计拨款26178872.54元。2.在一审庭审中双方一致确认黎明公司累计拨付工程款和代支代垫费用共计人民币29307676.17元。

2011年10月，黎明公司向一审法院提供了已完工程造价书，已完工程造价为27825120元。该造价内容包括1、2、3号楼，车库，设计变更和增减签证工程，材料调差。翔宇公司没有提供自行委托造价师核算的造价，但坚持认为已完工程造价为4180万元。同年11月7日，一审法院建议翔宇公司对已完工程申请造价鉴定。同年11月28日，一审法院收到翔宇公司“关于不同意造价鉴定的函”。该函件中，翔宇公司明确表示对已完成的工程不同意进行造价鉴定。但在该函中，翔宇公司说明了合同外增加价款的组成情况，要求法院按翔宇公司提供的数据判决黎明公司承担责任。

2011年12月6日，一审法院研究决定依职权对翔宇公司已完成工程的造价进行司法鉴定，通知双方当事人预交鉴定费，并协商选择鉴定机构。翔宇公司全权代表李树明表示无钱支付鉴定费，不同意进行鉴定。其代理律师的意见是：不同意进行鉴定。如翔宇公司的证据不充分，人民法院可以判决驳回原告翔宇公司的诉讼请求，法院没有义务和职责帮助一方当事人收集证据。黎明公司的意见是：不同意对已完工程造价进行鉴定，也不同意垫支鉴定费。翔宇公司起诉黎明公司欠工程款，应当由翔宇公司举证，黎明公司作为被告，没有义务证明自己差对方工程款。

12月28日，一审法院再次向双方当事人发出书面通知，充分释明对已完成的工程进行造价鉴定的必要性及不鉴定的法律后果。2012年1月17日，双方函复不同意对已完成工程的造价进行鉴定。2012年2月8日，经一审法院审判委员会研究决定，依职权对翔宇公司已完成工程的造价进行司法鉴定，再次书面通知双方当事人预交鉴定费，双方仍不同意鉴定，也不交纳鉴定费。

本案重审中，翔宇公司、黎明公司均未向一审法院提供新的证据。在一审开庭审理前，合议庭就本案争议的已完工程造价鉴定的问题分别向双方当事人释明，但双方当事人均表示不申请鉴定，即使法院依职权申请鉴定，他们也不会预交鉴定费。2013年8月12日，经一审法院审判委员会研究决定：涉及本案争议的已完工程造价问题由法院依职权进行司法鉴定，由双方当事人预交鉴定费。根据审判委员会的意见，一审法院分别向双方当事人送达了通达书，翔宇公司向一审法院提交了《关于对工程不需要司法鉴定的书面意见书》，希望法院充分尊重合同当事人约定的原则，在已有充分证据基础上对本案依法作出公正裁决。黎明公司表示举证责任不在黎明公司，他们不可能去帮翔宇公司举证。

原判认为，本案双方当事人于2007年12月18日就“黎明-阳光水岸”项目所签订的《建设工程施工合同》，以及就地下车库工程所签订的《补充协议》，系双方合意达成的协议，且不违反法律规定，合法有效。双方均应按照《合同》和《协议》的约定，忠实地履行各自的义务。本案中，判断双方当事人是否全面履行了合同义务，已完工程造价的确定起关键作用。而司法鉴定是确定造价唯一、合法和有效的途径。翔宇公司已完成工程的价款应为1、2、3号楼的中标价、车库造价、增加的签证工程价款、主体工程及附属工程材料调差的总和。由于双方不同意对已完成工程的造价进行司法鉴定，原判根据双方提供的现有证据无法判断翔宇公司已经完成的工程的造价，进而无法准确判定黎明公司是否还欠翔宇公司的工程款。翔宇公司要求黎明公司赔偿误工损失、资金损失、对未完工程的期待利益损失和强行入场工地损失缺乏依据。

因翔宇公司已完成的部分工程的造价没有确定，反诉人黎明公司在工程款拨付问题上是否有违约行为，无从判断。对黎明公司在解除合同过程中是否有过错，原判根据现有证据也无法准确地作出判断。因此，对反诉人黎明公司要求被反诉人翔宇公司支付违约金和赔偿损失的反诉请求，亦不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于已完工程造价无法确定，导致案件基本事实无法查清。一审法院向翔宇公司反复释明已完工程造价鉴定对案件实体处理的影响，以及不进行造价鉴定引起的法律后果，翔宇公司均不同意鉴定。因诉争的工程造价是本案的专门性问题，必须运用专业知识和技术才能作出鉴别和判断，经一审法院审判委员会研究，作出依照职权对翔宇公司已完成工程的造价进行鉴定的决定，并通知当事人预交鉴定费，翔宇公司仍不同意进行鉴定。因此，翔宇公司应自行承担举证不力的法律后果。

黎明公司要求翔宇公司支付违约金和赔偿损失。由于黎明公司不同意对已完工程造价进行司法鉴定，导致一审法院无法判断黎明公司在工程款拨付问题上是否存在违约行为，进而无法判断黎明公司对违约金和损失自身应否承担责任。故黎明公司对其反诉请求亦应承担举证不力的法律后果。

综上，翔宇公司、黎明公司对本案需要鉴定的事项均负有举证责任，在一审法院指定的期限内双方既不提出鉴定申请，也不按一审法院的通知预交鉴定费用，致使本案争议事实无法通过鉴定结论予以认定，故对翔宇公司、黎明公司的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：一、驳回翔宇公司的诉讼请求。二、驳回黎明公司的反诉请求。本案本诉案件受理费132912元，由翔宇公司负担。反诉受理费25480元，由黎明公司负担。

经二审审理查明，翔宇公司对一审判决查明的“2010年2月3日，黎明公司向翔宇公司发出《关于1、2、3号楼及地下车库2010年春节前已完工程量审核和应拨款情况说明》”提出异议，称没有收到此文件；对“3月31日，黎明公司申请成都市蜀都公证处对向翔宇公司送达解除合同通知的过程进行证据保全公证”提出异议，认为送达过程存在问题，公证书中没有提到民警到场，公证书的真实性、合法性存在问题；对巴中市建设局的相关会议纪要提出与本案无关联性。另提出一审判决遗漏翔宇公司提供了十三张计量计价表的重大事实。黎明公司对原判认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

另查明，翔宇公司在一审诉讼中提供了2008年7月-2009年12月已完工程计量计价表12页，2009年12月已完工程计量计价表1页，上述13页证据材料均由“王川昌”签名并注明“已收”。二审庭审中，黎明公司认可王川昌是黎明公司总经理，但其没有权限代表公司在结算材料上签字，应由黎明公司工程部鲜志签字。2009年12月已完工程计量计价表载明合同价为41252778元，进度工程款11567125元，结算工程款28698886元，应付款37095998元。一审法院认为该13张计价表与翔宇公司报给黎明公司的计价表内容存在不一致，其中两张表签收时间在前制作时间在后存在明显矛盾，不予采信。

在二审中翔宇公司申请鉴定，本院依法委托四川普信工程管理有限公司（以下简称普信公司）进行鉴定，普信公司于2016年12月20日作出《巴中市黎明-阳光水岸项目四川翔宇建筑工程有限公司已完工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：四川省巴中市黎明-阳光水岸项目四川翔宇建筑工程有限公司已完工程的工程造价鉴定结果为28948303元。

本院依法通知鉴定人普信公司到场参与质证，普信公司委托本鉴定的造价工程师陶学明、项健出庭参与质证。

翔宇公司对鉴定结论质证认为，对鉴定报告的真实性没有意见，但是对证明目的有意见。主要理由：1、鉴定报告依据问题，鉴定的图纸与巴中市城建档案馆的竣工图纸资料有一定的差异，需要对两个图纸内容进行核实。2、鉴定依据的公证书，公证书有造假的嫌疑，翔宇公司依法申请调取巴中市公证处的原件，同时申请撤销公证书。因此翔宇公司认为该份鉴定报告所依据主要事实存疑，因此这份鉴定报告的结论不具有效力。

针对翔宇公司的质证意见，鉴定机构认为：1.鉴定按照委托法院提供的资料、图纸、签证等得出的结论，这个图纸不是竣工图，如果法院认定应按照竣工图进行鉴定，可按照竣工图纸再进行鉴定。因为本工程没有完成就停工了，与竣工图有差异。2.公证书的问题，工程不是完整的竣工工程，黎明公司做出了一个公证书，公证书的真实性应由法院认定。

黎明公司对鉴定结论的真实性、合法性、关联性均没有异议，有一个问题请鉴定机构予以说明：2015年2月8日征求意见价款是28537441元，但是在本次最终鉴定28948303元。差额为410862元，差额部分黎明公司请求鉴定机构进行说明，黎明公司在原则上是同意2015年2月8日征求意见价款是28537441元。

针对黎明公司的质证意见，鉴定机构认为，黎明公司提出第一次征求意见稿和定稿有差异的问题，第一次定稿双方都反馈了意见，按照黎明公司的反馈意见鉴定机构重新计算。对反馈意见，鉴定机构普信公司都进行了回复。

翔宇公司提交了竣工图纸的光盘及档案馆的情况说明一份，2016年11月10日巴中市城建档案室的竣工图纸电子文档一份，证明鉴定应该以竣工图纸为准，不能以设计图纸为准，设计图纸和竣工图纸肯定是有差异的。除了后面的扫尾，应该根据竣工图纸把扫尾工程减去，黎明公司应该承担举证责任，黎明公司没有举证证明是其他公司做的，就应该认定是翔宇公司做的。

黎明公司质证认为：1.关联性、证明目的有异议，本案鉴定意见是根据设计图纸、现场以及停工界面作出的，本案不是对竣工工程的造价鉴定，该竣工图纸是达不到翔宇公司的证明目的。2、翔宇公司提出设计图纸与竣工图纸的变更问题，翔宇公司从未提交任何设计变更的证据，翔宇公司提交的证据没有任何证明力。

翔宇公司提交了一份撤销公证申请书，认为公证书违反了《公证法》第三十一条第三项规定。并申请调取公证书原件，认为公证书有串改的痕迹，所以需要原件来辨别真伪。

黎明公司质证认为：1.该两份申请在证据形式上只能视为其单方陈述，没有其他相应的公证机关出具书证予以佐证，所以证明力不认可。2.律师凭法院的受理通知书可以向相关部门调取相关资料。

本院认为，本院委托普信公司对翔宇公司在巴中市黎明-阳光水岸项目中已经施工完毕的工程量的工程造价进行鉴定，普信公司依据法院提供的资料、图纸、签证等证据对翔宇公司完成的工程量作出的鉴定结论，是直接依据翔宇公司完成的工程量进行鉴定，鉴定机构按照法院认定方法进行鉴定并无不当，依法予以采信。翔宇公司认为应当按照竣工图的总工程量减去其他施工人的施工量进行鉴定，是采用其他证据间接进行鉴定，该方法没有被法院认定。翔宇公司认为公证书不真实应当撤销的主张，没有提供证据证明，黎明公司不予认可，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：…（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，对翔宇公司的主张，不予支持。因翔宇公司没有提供证据证明因客观原因不能调取公证书，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，对翔宇公司调取公证书的申请，不予准许。翔宇公司是施工人，对自己已经施工完成的工程量负有举证责任，翔宇公司没有提供证据证明鉴定结论存在不当之处，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，翔宇公司应当承担举证不能的后果。

双方均没有提供证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”规定的情形，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”的规定，经审查，鉴定书具有以上法定内容，鉴定结论应当予以采信。

本院认为，没有证据证明案涉合同违反了法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案二审审理范围不能超出一审翔宇公司的诉讼请求的范围。本案的争议点：一是黎明公司是否欠付翔宇公司的工程款；二是黎明公司是否应当赔偿翔宇公司的误工损失、资金损失、未完工程期待利益损失和强行入场损失共计4588916元。

关于黎明公司是否欠付翔宇公司的工程款的问题。

根据查明的事实，案涉工程款为28948303元，黎明公司已付款29307676.17元，黎明公司没有欠付翔宇公司的工程款。上诉人翔宇公司认为黎明公司向翔宇公司支付工程款13929787元的主张，事实依据不足，不予支持。

根据查明的事实，因翔宇公司违约，并经黎明公司催告后，翔宇公司在合理期限内仍不履行，黎明公司依法解除了案涉合同并向翔宇公司送达了解除通知，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，案涉合同因翔宇公司的违约行为已经依法解除。

关于黎明公司是否应当赔偿翔宇公司的误工损失、资金损失、未完工程期待利益损失和强行入场损失共计4588916元的问题。

根据查明的事实，黎明公司依约支付了工程款，没有欠付翔宇公司工程款的行为，案涉合同因翔宇公司的违约行为已经依法解除。没有足够的证据证明翔宇公司的损失与黎明公司的行为具有因果关系，并且翔宇公司提供损失的证据均为其自行计算所得，黎明公司不予认可，不足以证明其损失的存在。上诉人翔宇公司认为黎明公司应当赔偿误工损失、资金损失、未完工程期待利益损失和强行入场损失共计4588916元及逾期利息的主张，事实和依据不足，不予支持。

综上所述，翔宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费124546.98元，鉴定费750000元，由四川翔宇建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐红

审判员　　雷伟

审判员　　刘文

二〇一七年三月一日

书记员　　胡晓