“投资”、“并购”矿产资源等案法律风险的防范技巧

2013-8-7 16:12| 发布者: huamin| 查看: 1419| 评论: 0

摘要: ——案例一代理罗XX诉杨X退伙纠纷案（杨X返还罗XX的“投资”款及费用等）案例二代理唐XX、成都XX科技有限公司诉陈XX、陈X、XX节能砖厂合同纠纷案（成功收回“并购”款）案例三代理唐XX、成都XX科技有限公司诉胡XX、 ...

——案例一 代理罗XX诉杨X退伙纠纷案（杨X返还罗XX的“投资”款及费用等）

案例二代理唐XX、成都XX科技有限公司诉陈XX、陈X、XX节能砖厂合同纠纷案（成功收回“并购”款）

案例三 代理唐XX、成都XX科技有限公司诉胡XX、柏XX、赵XX、XX煤厂合同纠纷案（成功收回“并购”款、利息、违约金、费用等）

案例编写人：杨长春案例评析人：杨长春

[要点提示]

随着生产生活日异繁荣的步伐及我国民间资本的活跃，“投资”、“并购”各类经济纠纷的剧增已在日常经营生活中得到体现，据调查国内70% 的“投资”、“并购”案均会产生法律风险，跨国 “投资”、“并购”案出现法律风险的比例更高。如何防范高端律师实务中“投资”、“并购”案所产生的法律风险，是处理类似案件的首要问题。以下的几个案例是我在办理类似案件中最具代表性的，对处理日益增多的类似纠纷有着典型的参考意义。

[案情]

案例一 原告罗XX与杨X经人介绍相识并确立恋爱关系，双方经友好协商：共同出资在校园旁开设旅社，在经营一年之后，由于双方感情出现裂痕，罗XX将其投资份额转让给杨X单独经营，杨X给罗XX出具了欠条一份。后杨X未按照约定支付款项酿成本案。经双流县人民法院依法主持调解，双方达成了调解协议。

案例二 陈XX为对外融资，决定将其“并购”的煤厂进行转让。成都XX科技有限公司为“并购”该煤厂，由XX集团公司指派XX律师参与并购。成都XX科技有限公司与陈XX、陈X(保证人，系陈XX的儿子)经多次协商签订《股权转让协议》，并支付首笔并购款人民币壹佰陆拾万元。在并购过程中因成都XX科技有限公司既未按照“并购”流程进行法律尽职调查，也未按照矿产资源转让的相关规定进行转让登记，致使该并购产生法律风险。成都XX科技有限公司又指派另一律师参与该并购的善后事宜，经协商由陈X代表陈XX与唐XX就“并购”款签订《借款合同》，但陈XX拒绝承认委托陈X代为签订该《借款合同》。后XX集团公司委托本律师代表唐XX、成都XX科技有限公司参与该并购的善后事宜。在诉讼过程中，本律师依法向法院申请对陈XX的财产及采矿权采取了诉讼财产保全措施，经本律师分析若需收回“并购”款必须取得陈XX就陈X代为签订该《借款合同》进行书面追认及授权。经XX集团公司的相关领导及本律师与陈XX、陈X及其他家人进行多次谈判、沟通后，陈XX向陈X出具了书面的《授权委托书》，对该陈X代为签订《借款合同》的行为予以了追认。经成都高新技术产业开发区人民法院依法主持调解，双方达成了调解协议。

在唐XX、成都XX科技有限公司委托本律师启动执行程序两周内，陈XX按照约定及时返还了“并购”款人民币壹佰陆拾万元整。

案例三 胡XX为对外融资，决定将其“并购”的煤厂进行转让。成都XX科技有限公司为“并购”该煤厂，由XX集团公司指派XX律师参与并购。成都XX科技有限公司与陈XX经多次协商签订《股权转让协议》，并支付并购款定金人民币壹佰万元。在并购过程中因成都XX科技有限公司既未按照“并购”流程进行法律尽职调查，也未按照矿产资源转让的相关规定进行转让登记，致使该并购产生法律风险。XX集团公司委托本律师代表唐XX、成都XX科技有限公司参与该并购的善后事宜，经本律师分析若需尽快收回“并购”款，应当与胡XX进行协商谈判解决。经XX集团公司的相关领导及本律师与胡XX及家人、朋友进行多次谈判、沟通后，胡XX、XX煤厂、赵XX与唐XX、成都XX科技有限公司依法签订了《借款合同》，胡XX向唐XX返还了借款本金叁拾万元整。该合同解除了双方签订的《股权转让协议》，并就返还借款本金、利息的期限及逾期还款的违约责任进行了约定。因胡XX未按照约定还款，唐XX、成都XX科技有限公司委托本律师向高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，在诉讼过程中胡XX向唐XX支付了利息、违约金及部分本金人民币捌拾柒万元，人民法院经依法审理品迭后作出胡XX、XX煤厂、赵XX在判决生效后十日内向唐XX支付剩余借款本金及承担相应费用的判决。

[结果]

案例一双流县人民法院经依法调解确认：杨X在民事调解书生效十日内向罗XX返还款项人民币肆万元整。

案例二成都高新技术产业开发区人民法院经依法调解确认：陈XX、陈X、XX节能砖厂在民事调解书生效十日内向唐XX返还借款本金人民币壹佰陆拾万元整，该款项在两周内已执行完毕。

案例三成都高新技术产业开发区人民法院依法采纳了本律师的部分意见。认为：借款合同中约定胡XX需按月支付利息及逾期违约金，按照合同约定及交易习惯应当在胡XX支付的款项中现行扣除利息及违约金，并依法采纳了XX煤厂的代理律师的意见对约定的违约金予以了调整。经依法品迭后作出判决：胡XX在判决生效十日内向唐XX返还剩余借款本金及承担相应费用；XX煤厂、赵XX向唐XX承担连带清偿责任。

[评析]

随着我国经济发展的不断壮大及在世界经济、金融所占据的不可替代的地位。“投资”、“并购”无疑是公司、企业做大做强的捷径之一，但在“投资”、“并购”过程中法律风险无处不在，如何防范法律风险，这是从事此类高端律师实务的律师所应具备的技能及应对技巧。

案例编写人：杨长春案例评析人：杨长春

投资（拼音：touzi 英文：Investment）指货币转化为资本的过程。投资可分为实物投资、资本投资和证券投资。前者是以货币投入企业，通过生产经营活动取得一定利润。后者是以货币购买企业发行的股票和公司债券，间接参与企业的利润分配。

并购的内涵非常广泛，一般是指兼并（Merger）和收购（Acquisition）。兼并 —又称吸收合并，即两种不同事物，因故合并成一体。指两家或者更多的独立企业，公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。收购 — 指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股票或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有权，或对该企业的控制权。与并购意义相关的另一个概念是合并（Consolidation）——是指两个或两个以上的企业合并成为一个新的企业，合并完成后，多个法人变成一个法人。

并购的动因

　　产生并购行为最基本的动机就是寻求企业的发展。寻求扩张的企业面临着内部扩张和通过并购发展两种选择。内部扩张可能是一个缓慢而不确定的过程，通过并购发展则要迅速的多，尽管它会带来自身的不确定性。

　　具体到理论方面，并购的最常见的动机就是——协同效应（Synergy）。并购交易的支持者通常会以达成某种协同效应作为支付特定并购价格的理由。并购产生的协同效应包括——经营协同效应（Operating Synergy）和财务协同效应（Financial Synergy）。

　　在具体实务中，并购的动因，归纳起来主要有以下几类：

　　1.扩大生产经营规模，降低成本费用

　　通过并购，企业规模得到扩大，能够形成有效的规模效应。规模效应能够带来资源的充分利用，资源的充分整合，降低管理，原料，生产等各个环节的成本，从而降低总成本。

　　2.提高市场份额，提升行业战略地位

　　规模大的企业，伴随生产力的提高，销售网络的完善，市场份额将会有比较大的提高。从而确立企业在行业中的领导地位。

　　3.取得充足廉价的生产原料和劳动力，增强企业的竞争力

　　通过并购实现企业的规模扩大，成为原料的主要客户，能够大大增强企业的谈判能力，从而为企业获得廉价的生产资料提供可能。同时，高效的管理，人力资源的充分利用和企业的知名度都有助于企业降低劳动力成本。从而提高企业的整体竞争力。

　　4.实施品牌经营战略，提高企业的知名度，以获取超额利润

　　品牌是价值的动力，同样的产品，甚至是同样的质量，名牌产品的价值远远高于普通产品。并购能够有效提高品牌知名度，提高企业产品的附加值，获得更多的利润。

　　5.为实现公司发展的战略，通过并购取得先进的生产技术，管理经验，经营网络，专业人才等各类资源

　　并购活动收购的不仅是企业的资产，而且获得了被收购企业的人力资源，管理资源，技术资源，销售资源等。这些都有助于企业整体竞争力的根本提高，对公司发展战略的实现有很大帮助。

　　6.通过收购跨入新的行业，实施多元化战略，分散投资风险

　　这种情况出现在混合并购模式中，随着行业竞争的加剧，企业通过对其他行业的投资，不仅能有效扩充企业的经营范围，获取更广泛的市场和利润，而且能够分散因本行业竞争带来的风险。

并购的相关法律法规

　　《公司法》对公司的合并进行里明确的界定：公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散；两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

　　《证券法》规定上市公司收购可以采用要约收购、协议收购及其他合法的方式。

　　不久前刚刚通过的《上市公司收购管理办法》对上市公司收购作出了最新的界定，指出上市公司收购就是投资者通过股份转让活动或股份控制关系获得对一个上市公司的实际控制权的行为。投资者进行上市公司收购，可以采用要约收购、协议收购和证券交易所的集中竞价交易等多种方式进行。允许依法可转让证券和其他合法支付手段作为上市公司收购的对价，解决上市公司收购中可能出现的现金不足问题。

企业并购的风险

企业并购作为一个风险很高的投资活动，也是一种市场法律行为，所以在设计和实施这种并购时，一方面要利用他所具有的缩短投资周期，减少创业风险，迅速扩张规模，弥补结构缺陷，规避进入限制等等。企业并购后可以产生协同效应，可以合理配置资源，可以减少内部竞争等多方面有利于企业发展的优势，但也存在大量风险，尤其财务风险最为突出。

　　1.融资风险

　　企业并购通常需要大量资金，如果筹资不当，就会对企业的资本结构和财务杠杆产生不利影响，增加企业的财务风险。同时，只有及时足额的筹集到资金才能保证并购的顺利进行。按筹资的方式不同，可分两种情况：①债务性融资风险，多数企业通过负债筹资的方式一般为长期借款，但是银行信贷资金主要是补充企业流动资金和固定资金的不足，没有进行企业并购的信贷项目，因此，难以得到商业银行支持。另一种负债筹资的方式是发行企业债券，虽然资金成本较低，但筹资时间长，筹资额有限。②权益性融资风险，发行普通股是企业筹集大量资金的一种基本方式，而且没有固定利息负担，筹资风险小。但是，股利要从净利润中支付，资金成本高，而且无法享受纳税利益。

　　2.目标企业价值评估中的资产不实风险

　　由于并购双方的信息不对称，企业看好的被并购方的资产，在并购完成后有可能存在严重高估，甚至一文不值，从而给企业造成很大的经济损失。并购过程中人的主观性对并购影响很大，并购并不能按市场价值规律来实施。并购本身是一种商品的交换关系，所以需要建立服务于并购的中介组织，降低并购双方的信息成本且对并购行为提供指导和监督。

　　3.反收购风险

　　如果企业并购演化成敌意收购，被并购方就会不惜代价设置障碍，从而增加公司收购成本，甚至有可能会导致收购失败。

　　4.营运风险和安置被收购企业员工风险

　　企业在完成并购后，可能并不会产生协同效应，并购双方资源难以实现共享互补，甚至会出现规模不经济，整个公司反而可能会被拖累。而且并购方往往会被要求安置被收购企业员工或者支付相关成本，如果公司处理不当，往往会因此而背上沉重的包袱，增加其管理成本和经营成本。