深度解读最新“老鼠仓”司法解释

2019-8-15 15:02| 发布者: huamin| 查看: 236| 评论: 0

摘要: 近年来，随着我国证券、期货市场的快速发展，操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易犯罪不断发生。近四年来人民法院一审受理操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易刑事案件112件。特别是2015年股市异常波动以来 ...

近年来，随着我国证券、期货市场的快速发展，操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易犯罪不断发生。近四年来人民法院一审受理操纵证券、期货市场、利用未公开信息交易刑事案件112件。特别是2015年股市异常波动以来，重大操纵证券、期货市场犯罪案件以及利用未公开信息交易犯罪案件（俗称“老鼠仓”）不断增加，犯罪手段、方式方法更加隐蔽、多样，操纵证券、期货市场犯罪规模化、公司化趋势明显，利用未公开信息交易犯罪案件涉案金额不断增大，不仅严重破坏公开、公平、公正的证券、期货市场原则，严重损害广大投资者合法权益，而且严重破坏证券、期货市场管理秩序，危害国家金融安全和稳定，必须依法予以惩处。

近年来，“老鼠仓”案件也呈现出一些新的特点：一是主体范围不断扩展，行为主体由以往常见的基金经理扩展到其他金融机构从业人员；二是行为表现更加多元，由以往直接利用未公开信息交易，逐渐发展到通过出售未公开信息、交换未公开信息、利用未公开信息为他人账户交易等新形式获利；三是违法所得巨大，据统计，不少案件的当事人违法收益超过1000万元。

为依法惩治证券、期货犯罪，维护证券、期货市场管理秩序，促进证券、期货市场稳定健康发展，保护投资者合法权益，2019年6月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），依法严惩利用未公开信息交易“老鼠仓”犯罪。

以下为《解释》全文及专业律师的深度解读：

最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释

（2018年9月10日最高人民法院审判委员会第1748次会议、2018年11月30日最高人民检察院第十三届检察委员会第十次会议通过，自2019年7月1日起施行）

法释〔2019〕10号

为依法惩治证券、期货犯罪，维护证券、期货市场管理秩序，促进证券、期货市场稳定健康发展，保护投资者合法权益，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：

(一)证券、期货的投资决策、交易执行信息；

(二)证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；

(三)其他可能影响证券、期货交易活动的信息。

律师解析

本条明确了“内幕信息以外的其他未公开的信息”的范围。

关于内幕交易罪中的“内幕信息”，《证券法》、《期货管理条例》已经有比较明确的定义。《证券法》第七十五条规定，“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。下列信息皆属内幕信息：(一)本法第六十七条第二款所列重大事件；(二)公司分配股利或者增资的计划；(三)公司股权结构的重大变化；(四)公司债务担保的重大变更；(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；(七)上市公司收购的有关方案；(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。”

《期货交易管理条例》第八十一条规定，“内幕信息，是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。”

然而，关于利用未公开信息交易罪中的“内幕信息以外的其他未公开的信息”刑法却没有明确的定义和规定。因此，本条采取列举加兜底的方式给出了的定义和范围。其中，“证券、期货的投资决策、交易执行信息以”及“证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息”为列举式规定，“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”则属于兜底式规定。

第二条内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。

律师解析

笔者认为本条既是第一条的补充，同时也规定了内幕信息以外的其他未公开的信息的认定程序。

《解释》第一条采取兜底的方式规定了“内幕信息以外的其他未公开的信息”还包括“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”。那么，“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”包括哪些？证券监督管理部门认定的未公开信息是否属于“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”？笔者认为，本条规定肯定了证券监督管理部门认定的未公开信息属于“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”。

此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条早有规定，“公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中，可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料。证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”本条规定亦系上述《意见》在利用未公开信息交易案件中的细化。

第三条刑法第一百八十条第四款规定的“违反规定”，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。

律师解析

本条规定了“违反规定”的内涵。

在“违反规定”的内涵明确界定之前，司法机关可能采取谨慎的方式仅认定违反法律、行政法规、部门规章的规定属于利用未公开信息交易罪的“违反规定”。《解释》颁布实施后，除了违反法律、行政法规、部门规章有关证券、期货未公开信息保护的规定之外，违反全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定，均属于利用未公开信息交易罪的“违反规定”。

第四条刑法第一百八十条第四款规定的行为人“明示、暗示他人从事相关交易活动”，应当综合以下方面进行认定：

(一)行为人具有获取未公开信息的职务便利；

(二)行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；

(三)行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；

(四)他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；

(五)他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；

(六)行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。

律师解析

本条明确了“明示、暗示他人从事相关交易活动”的审查、认定标准，明确应当从六个方面综合认定行为人“明示、暗示他人从事相关交易活动”，防止行为人利用规则和制度的漏洞逃避法律追究。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“本解释第二条第二项、第三项规定的‘相关交易行为明显异常’，要综合以下情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定：(一)开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；(二)资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；(三)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；(四)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的；(五)买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；(六)买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；(七)账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的；(八)其他交易行为明显异常情形。”

本条对“明示、暗示他人从事相关交易活动”的审查、认定标准，基本延续了对内幕交易的认定规则，即交易的吻合性(趋同性)、与其以往交易习惯的背离性、行为人及交易账户之间的关联性等方面。

第五条利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：

(一)违法所得数额在一百万元以上的；

(二)二年内三次以上利用未公开信息交易的；

(三)明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。

律师解析

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十六条，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)证券交易累计在五十万元以上的;

(二)期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的;

(三)获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的;

(四)多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的;

(五)其他情节严重的情形。

而《解释》规定，除非具备第六条规定的四种情形，违法所得数额在一百万元以上才属于情节严重（之前是15万），可见，本罪“情节严重”的标准提高了。至于《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定的成交额、占用保证金数额本司法解释则在第六条中予以规定。

不过，本条并未单独规定仅成交额、占用保证金数额达到一定数额（比如成交额达在一千万元以上，或占用保证金数额在两百万元以上）即构成“情节严重”，是否存在漏洞？又如，利用未公开信息交易证券成交额巨大（例如达数千万之巨），仅利用未公开信息交易供自己交易，没有明示、暗示他人从事相关交易活动，之前没有因证券、期货犯罪行为受过刑事追究，没有达到二年内三次以上利用未公开信息交易的频率，但违法所得只有几十万元，按照《解释》的规定，除非认定其“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”，否则不能定罪。

第六条利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：

(一)以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；

(二)因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；

(三)二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；

(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

律师解析

除将违法所得的标准大幅提高之外，《解释》将成交额、占用保证金数额的标准，也分别从《立案追诉标准（二）》的50万、30万提高到500万、100万。这足以说明，利用未公开信息交易“情节严重”的标准全面提高了。

最高人民检察院负责人表示，为了加大惩处力度，明确对出售或者变相出售未公开信息、受过刑事处罚或者行政处罚、造成恶劣社会影响或者其他严重后果等几类情形，违法所得数额在一般入罪标准（100万元）基础上降低一半（50万元），即可追究刑事责任。”这种“数额+情节”的立法体例，在走私罪司法解释与贪污贿赂罪司法解释也都有采用。

第七条刑法第一百八十条第四款规定的“依照第一款的规定处罚”，包括该条第一款关于“情节特别严重”的规定。

利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。

违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。

律师解析

《解释》明确了本罪存在“情节特别严重”的情形。在最高院对马乐利用未公开信息交易案再审改判之前，由于刑法条文规定不明确，司法实践中对于利用未公开信息交易罪是否存在“情节特别严重”一直存在争论。这是因为刑法第180条第4款“利用未公开信息交易罪”的条文中，仅提及“情节严重的，依照第一款的规定处罚。”于是司法实践中普遍认为，利用未公开信息交易罪仅有“情节严重”一档法定刑。

2016年6月30日，最高人民法院发布第61号指导案例马乐利用未公开信息交易案，最高人民法院认为，刑法第180条第4款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，如何量刑，还是根据第1款的规定，鉴于第1款同时规定了“情节严重”和“情节特别严重”两档法定刑，所以利用未公开信息交易罪存在“情节特别严重”。而此次《解释》的意义在于，最高院直接以司法解释的形式明确本罪存在“情节特别严重”的情形，从而结束上述争论。

不过，《解释》也大幅提高了“情节特别严重”的数额标准，按照“情节严重”数额标准的十倍来确定“情节特别严重”的数额标准。在《解释》出台之前，最高院在马乐案中明确表示“在情节特别严重的标准上，利用未公开信息交易罪也应当遵循与内幕交易、泄露内幕信息罪相同的标准”，即成交额250万以上或者获利75万以上就属于利用未公开信息交易“情节特别严重”。《解释》大幅提升了本罪“情节特别严重”的数额标准，在第7条中明确规定，违法所得在1000万以上的，以及违法所得在500万以上或成交额5000万以上或占用保证金在1000万以上，并具有四种情形的，均属于“情节特别严重”。

第八条二次以上利用未公开信息交易，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。

律师解析

本条规定了“违法所得”的数额累计计算问题，这一点与刑法关于走私罪“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”以及走私罪司法解释关于“刑法第一百五十三条第三款规定的“多次走私未经处理”，包括未经行政处理和刑事处理”的规定类似。

第九条本解释所称“违法所得”，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。

行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为“违法所得”。

律师解析

利用未公开信息交易违法所得是认定“情节严重”、“情节特别严重”的重要依据。《解释》对违法所得的认定作了明确规定：利用未公开信息交易“违法所得”，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失；行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为“违法所得”。