消费者物权期待权和在先抵押权的冲突

一、问题提出

当消费者物权期待权和他人抵押权冲突时，优先保护何者的利益一直是学界、实务界和社会大众所关心的问题。随着“优先保护消费者物权期待权”原则的确立，该问题似乎得以解决，从而缓和了社会矛盾，维护了社会公平正义。

但若进一步探究，在《物权法》（2008）第191条第2款所确立的“抵押期间禁止转让抵押财产”的原则的前提下，当消费者物权期待权与他人在先抵押权冲突时，是否还一如既往地优先保护消费者的权益则成了理论界和实务界不得不考虑的问题。因此，笔者不揣鄙陋，尝试从法律解释的角度对该问题加以梳理，以期为法律适用提供参考。

二、利益平衡：消费者物权期待权优于抵押权

关于消费者物权期待权和抵押权发生冲突时，优先保护何者的问题在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号，以下简称《批复》)和《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号，以下简称《企业破产规定》）颁布实施之前一直是困扰实务界的问题。

2002年6月，最高人民法院公布《批复》，明确将消费者的物权期待权置于建设工程款优先权和抵押权之前而优先保护。随后，2002年7月，最高人民法院发布《企业破产规定》，其中第71条第6项规定，“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。基于上述规定，虽然在实践操作中，仍然存在“交付”、“大部分房款”如何认定以及网签备案是否产生阻却的效力等问题，但“优先保护消费者生存权”的基调却已基本确立。

之后，最高人民法院又于2015年5月公布《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》），其中第27条和第29条进一步明确了消费者的物权期待权应得到优先保护的原则。

但是，考虑到《物权法》所确立的“抵押期间禁止抵押财产转让”的原则，从上述规范性文件中，是不是仍可以直接得出消费者物权期待权优于在先抵押权的结论，尚需进一步解释。

三、目的解释、体系解释：抵押权的先后顺序不能阻碍消费者的生存权

首先，虽然《批复》没有从条文上明确规定消费者的物权期待权大于在先的抵押权，但考虑到实际生活中，房产企业将在建工程抵押给银行以获取资金或者先将在建工程抵押给银行而后又为融资将商品房预售给消费者的情况乃为常态，且《批复》也未明确将在先抵押权排除在外，故消费者的生存权优于在先抵押权应是应有之义。

其次，《执行异议复议规定》第27条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”简而言之，当申请执行人向法院提出异议说标的物实为其所有，不应该被执行，但待法院核查之后发现该标的物上存在抵押权、质押权等担保物权时，原则上不应支持申请执行人的异议请求，而应优先保护他人的担保物权等优先权，但是，存在例外情况。关键在于该例外情况包括哪些呢？有观点认为，此处所说的“法律、司法解释另有规定的除外”包括建设工程价款优先权和《执行异议复议规定》第29条即消费者生存权，而该条规定也正是脱胎于《合同法》第286条和《批复》。（参见王毓莹：《不动产买受人提起的执行异议之诉的处理》，《人民法院报》，2019年2月21日第7版）

    因销售在前，抵押在后而发生冲突的，目前理论界和实务界均无太大争议，一般认定为消费者物权期待权优于抵押权，但存在争议的是抵押在前，销售在后的情况。在存在《批复》和《企业破产规定》等规范性文件的基础上，既然最高院再次就该问题进行规定，如果说仅仅是为了解决前一种情况则有点不合情理也不符合实际需要，且《执行异议复议规定》第27条即未明确表明担保物权就是在先的担保物权也未单独将在先的担保物权予以排除，故应该将消费者物权优于抵押权的原则适用于后一种情况。即，即使他人抵押权在先，也不能阻碍消费者生存权的保护。

最后，对比《执行异议复议规定》第28条和第29条可知，两者所守备的范围和行使的条件有所不同。

《执行异议复议规定》第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

《执行异议复议规定》第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

第一，就相同点而言，两者均强调签订合法有效的买卖合同的时间点必须在法院查封之前。这里没有采用“抵押”而是采用“查封”，便隐含着在标的物存在抵押权的情况下，并非绝对对抗消费者基于物权期待权所享有的权益。虽然抵押权的设定也涉及到房地部门或不动产登记部门的介入，但归根结底该种介入只是为了维护交易安全，着眼点仍在于当事人利益之平衡，该权利的设置和涤除更多强调当事人的意思自由，但一旦查封等司法公权力的介入，则形成一种既判力，非经法定程序审查认定不得私自变更或处置，否则轻则面临司法处罚，重则有可能面临刑事处罚。

第二，通说认为，《执行异议复议规定》第29条是对消费者物权期待权的确认且属于第27条所指的例外情况，但第28条是否属于消费者物权期待权的范畴则不一而论。通过对比可知，第28条强调“非因买受人自身原因未办理过户登记”即强调买受人的无过错性，言下之意，买受人在签订房屋买卖合同之前未能查询房屋权属情况而导致房屋不能过户的应视为其主观上有过错而不能对抗他人在先的抵押权。与此相反，第29条则没有类似的规定，仅仅要求在查封之前签订合同，目的是为了居住，且支付了超过百分之五十的放款即可，而不考察消费者是否存在过错。笔者认为，该种规定正是为了解决现实生活中经常出现的房产企业先抵押融资，再向消费者出售（融资）的情况。几乎所有的消费者在向房产企业购房之前意识不到房子会被抵押，尤其是签订预售房合同的情况，并且普通消费者即使想要查询，但碍于查询权限的限制也不能实现，故若将房产企业的责任转移到消费者身上，则明显赋予了消费者更重的义务而有失公平。

由此，既然《执行异议复议规定》将第29条消费者的物权期待权与第28条的内容单独区分且未将消费者的无过错列为条件，便意味着即使标的物存在在先抵押权，即使消费者购房之前没有查询，存在过错，也不能阻碍消费者生存权利的行使。

四、冲突解决：“抵押期间禁止转让抵押财产”原则的守备范围

按第三部分的论述，是否就意味着《物权法》所确立的“抵押期间禁止转让抵押财产”的原则就归于无效或者被束之高阁了。当然不是。其实，这一原则和上述三个规范性文件所要保护的消费者物权期待权或者消费者生存权并不冲突，只是因为两者的着眼点和守备范围不同。

根据《物权法》规定，标的物被抵押的，除非抵押权人同意或者受让人行使涤除权，否则抵押物不能被擅自转让。笔者认为，该原则的目的在于保护抵押权人对抵押物所享有的权益，其着眼点在于抵押物，而关键点在于抵押物的范围如何认定。

以房产企业为例，当银行未能收回房产企业的贷款而要执行抵押物时，抵押物的范围该如何认定呢？是在建工程抵押时的状态还是竣工验收后的状态？抵押物的范围，尤其是预售期房的情况下，是否包含了消费者的购房款呢？毋庸置疑，对此问题的认定非常复杂。如果一个房产企业通过向消费者预售房屋融资而用于该工程的建设，在这种情况下，如果不加考虑绝对保护抵押权人的利益，是不是有用消费者的购房款来替房产企业还债的嫌疑呢？所以，《物权法》要保护抵押权人的权益没人反对，但前提在于要合理认定抵押权人行使权利的范围。

此外，无论是《批复》、《企业破产规定》还是《执行异议复议规定》都并非绝对保护消费者的物权期待权，而是为此设定了限制条件。比如，《批复》要求消费者交付全部或大部分房款，《企业破产规定》要求向买方交付，《执行异议复议规定》要求消费者购房适用于居住且交付约定总价款的百分之五十。概而言之，若出现上述情况，则会明显导致抵押物增值或发生变化，抵押权人行使权利的范围也应有所限制。但相反，若消费者未能满足上述条件，则仍然是优先保护抵押权人的权利。

类比来看，这一点与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程司法解释（二）》）再次强调装饰装修款属于建设工程价款优先权范围之内的原理是一致的。《建设工程司法解释（二）》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。“该规定的原理在于建设工程因为装饰装修而增值，装饰装修的承包人可以对增值部分享有优先权而对抗抵押权人。但需要强调的是，该优先权仅仅是针对因装饰装修增值的部分而不是整个建设工程。

综上，《物权法》所确立的“抵押期间禁止转让抵押财产”这一原则与《执行异议复议规定》等三个规范性文件不存在冲突，也不会被束之高阁。因为前者守备的范围是抵押权人行使抵押权的范围，而后者则是消费者的物权期待权，当两者交叉无法明确区分时，则优先保护符合条件的消费者。

五、余论

如前所述，《执行异议复议规定》第28条是否属于第27条所指的例外情况尚存争议即第28条到底是消费者物权期待权还是普通买受人的物权期待权。从实践来看，在二手房买卖情况下，无论是先抵后卖，还是先卖后抵，买受人的物权期待权能否对抗他人抵押权均存在争议。那么，在二手房市场购买房屋时，若房屋因存在抵押权而导致无法过户且买受人确实是为了生存之需时，普通买受人的物权期待权是否可以适用“优先保护消费者生存权”的原则来对抗他人的抵押权呢？对于此问题，观点不一而足。

笔者看来，若要解决该问题，首先，仍要回到最原始的点即是否符合消费者物权期待权的特征。不能因为一部分人是在一级市场购买的房屋就被认定为消费者物权期待权而优先保护，而另一部分人是从二级市场上购买的二手房屋就被认定为是普通买受人的物权期待权，如此分类显然存在不足。其次，消费者物权期待权毕竟是特殊情况下，法律赋予的特殊的权利，应予以特殊保护，而二级市场上房屋的买卖则不能完全照搬消费者物权期待权的规定，而应考虑是否存在过错。比如当抵押权在先时，则买受人明显存在过错，而当抵押权在后时，则可以适当保护买受人的权益。最后，仍需要就物权期待权的性质和守备范围作出认定，以衡量利益大小。