最高法院副院长：审理借贷案件应调查而未调查银行流水，程序违法！

阅读提示：本案系一起典型的民间借贷虚假诉讼，由最高人民法院副院长江必新担任审判长审理。经最高人民法院审理，依法查明案件中的资金流向事实，指出原审法院的程序违法之处，纠正原审判决的审理结果，并对债权人妨碍民事诉讼的不法行为予以制裁。

裁判要旨：当事人确因客观原因无法取得证据而申请法院给予调取，而法院因未予准许该项申请而未给予调取的，在实质上违反了法定程序，属于审理程序明显不当。

《民事诉讼法》第六十四条第二款规定

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，这就确定民事诉讼中“谁主张，谁举证”的基本原则。

但是，《民事诉讼法》第六十四条第二款规定

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，该条款的规定，是对“谁主张，谁举证”原则的重要补充。

同时，最高院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十四条规定

当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：

(一)证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;

(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;

(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”。

意味着，遇到上述这些情形，据当法院应当依事人的申请依法调取证据。在上述情形下，如果法院拒绝为当事人调取证据，径行做出判决，显然是违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判宗旨，其实质上是违反法定程序，从而导致原判决被依法撤销或改判。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民再28号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：林翠妍。

委托诉讼代理人：邢福乐，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张璇，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：洪仲海。

委托诉讼代理人：洪祖答，福建旭丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾鑫，福建旭丰律师事务所律师。

一审被告：福建泛华矿业股份有限公司。住所地：福建省福清市。

法定代表人：林昌华，该公司董事长。

一审被告：厦门元华投资有限公司。住所地：福建省厦门市集美区。

法定代表人：林翠妍，该公司总经理。

再审申请人林翠妍因与被申请人洪仲海、一审被告福建泛华矿业股份有限公司（以下简称泛华公司）、厦门元华投资有限公司（以下简称元华投资公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省高级人民法院(2016)闽民终1008号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月23日作出（2017）最高法民申3324号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员江必新担任审判长、审判员周伦军、汪军参加的合议庭公开开庭审理了本案。法官助理李洁协助审理本案，书记员王薇佳担任法庭记录。再审申请人林翠妍及其委托诉讼代理人邢福乐、张璇，被申请人洪仲海及其委托诉讼代理人曾鑫，一审被告元华投资公司的法定代表人林翠妍到庭参加了诉讼。一审被告泛华公司经本庭合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

林翠妍申请再审称：一、本案是基于《承诺函》的约定而发生的民间借贷纠纷。《承诺函》约定了借款的直接目的、唯一用途和为了实现这一目的的双方权利义务，以及为保证洪仲海借款资金安全，以股权代持的形式作为质押，将元华投资公司及厦门元华资产管理有限公司（以下简称元华资产公司）各90%的股权暂由洪仲海代持。二、一、二审法院未查清基于《承诺函》发生的与借贷有关的基本事实，导致本案裁判错误。2014年1月28日，洪仲海负责办理设立元华投资公司，工商登记为：股东洪仲海占90%股权，股东林翠妍占10%股权，洪仲海为法定代表人，实际控制并保管公司的印章。2014年3月3日，洪仲海将3000万元人民币汇至元华投资公司账户，但其并未按《承诺函》约定的条件继续履行合同，即以元华投资公司名义使用3000万元购买特定房产，并将其代持的90%股权返还给林翠妍、泛华公司。在《承诺函》约定的合同唯一目的未实现、洪仲海未继续履行约定的情况下，即诉请法院要求林翠妍、泛华公司归还3000万元借款，法院应审理查明借贷发生的相关事实。一审庭审中，林翠妍请求法庭责令洪仲海提交元华投资公司相应的资金流水账用于证明3000万元的实际用途以便查实本案的借贷事实是否实际发生，但洪仲海未提交，一审法院也未依职权调查，并错误认定“洪仲海于2014年3月3日以投资名义分别向林翠妍、泛华公司支付借款3000万元至元华投资公司账户，林翠妍、泛华公司与洪仲海之间的民间借贷关系合法、有效。讼争借款期限最长12个月，自洪仲海第一笔资金注入元华投资公司起算，因此，自2014年3月3日起计，2015年3月2日即已到期，林翠妍、泛华公司应依约还款并赔偿损失”。二审庭审中，林翠妍向二审法院提交了《厦门元华投资有限公司历史明细》（未加盖银行业务专用章），表明洪仲海在3000万元汇入元华投资公司账户后，又单方擅自分两次将2999.49万元款项转回个人名下账户及其个人独资公司账户。而二审法院应当知道本案的基本事实线索却未依法查明、核实，反而作出违背案件基本事实的认定。三、林翠妍因客观原因不能自行收集本案的主要证据《厦门元华投资有限公司历史明细》原件，依法多次书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集，导致本案基本事实认定错误，应当予以纠正。因一审法院的错误判决，在本案二审诉讼过程中，林翠妍以元华投资公司法定代表人身份到中国工商银行股份有限公司厦门杏林支行申请调取该公司开户银行账户流水账单，查询到洪仲海汇入元华投资公司的3000万元分别于2014年4月15日、2014年9月1日被洪仲海转到其个人独资的厦门君农投资管理有限公司（以下简称君农公司）账户及其个人银行账户。因洪仲海掌管公司公章、财务章与法人私章，并拒绝配合申请调取元华投资公司开户银行账户流水账单，因此林翠妍以元华投资公司法定代表人身份调取账户流水账单，银行表示只能为林翠妍提供查询及未加盖银行业务专用章的公司账户流水账单。为此，林翠妍只能将未加盖银行业务专用章的公司账户流水账单提交给二审法院并多次申请法院调查取证。具体为：1、在二审举证期限内，通过代理人周密律师当面向二审法院审理本案的合议庭提交书面调查取证申请书；2、2017年1月5日，通过EMS邮寄的方式(单号：1094482622222)向合议庭再次寄交书面调查取证申请书，申请调取以上材料原件；3、在二审庭审中，林翠妍当庭再次请求法院调查取证，并再次重申上述证据是查明本案基本事实的核心证据，关系到诉争借款是否实际履行及相应款项是否已归还的案件基本事实。在二审期间，林翠妍多次向合议庭阐明，元华投资公司虽然是本案当事人，但因洪仲海控制并掌管公司的公章、财务章、法人私章，且在本案中林翠妍与元华投资公司实际控制人洪仲海系诉讼上的利害关系人，洪仲海及其控制的元华投资公司不可能配合林翠妍向合议庭提供元华投资公司的财务凭证（公司开户银行账户流水账单），况且该财务凭证对其不利，因此林翠妍不得不申请法院调取原件，但二审法院未依法采纳，并错误认为“元华投资公司是本案当事人，其有义务亦有能力向法院提供其财务凭证”，不予准许调查取证申请，二审法院的上述程序严重违法，应予纠正。四、林翠妍已收集本案新的证据《厦门元华投资有限公司历史明细》原件，足以推翻原判决认定的事实。二审判决后，元华投资公司法定代表人林翠妍迫于无奈办理公司印章、法人私章丢失手续，2017年2月17日，林翠妍取得中国工商银行股份有限公司厦门杏林支行加盖银行业务专用章的《厦门元华投资有限公司历史明细》原件，该证据能够证明：2014年4月15日，洪仲海单方擅自将元华投资公司账户2000万元转给君农公司；2014年9月1日，洪仲海单方擅自将元华投资公司账户××.49万元转给其名下的个人账户。显而易见，洪仲海利用掌管元华投资公司公章、财务章、法人私章的便利，已将上述资金划归己有。在洪仲海未按《承诺函》的约定履行借款义务以及提前将款项收回的前提下，洪仲海无权请求林翠妍返还借款。即便原审法院关于“洪仲海于2014年3月3日以投资名义向林翠妍、泛华公司支付借款3000万元至元华投资公司账户，林翠妍、泛华公司与洪仲海之间的民间借贷关系合法、有效”的认定正确，但在该笔借款期限未满的情况下，洪仲海也已将汇入元华投资公司的2999.49万元分别于2014年4月15日、2014年9月1日转到君农公司账户（洪仲海个人独资公司）及其个人名下账户，诉争借款已归还，且洪仲海存在严重的违约行为。综上所述，洪仲海要求林翠妍偿还借款没有事实和法律依据。洪仲海严重违反《承诺函》的约定，单方擅自将款项转归己有，并企图通过隐瞒案件事实真相，滥用诉权重复获得该笔3000万元的款项及利息，其行为已构成违法犯罪，林翠妍对洪仲海违约违法行为保留民事诉权及请求追究其刑事责任的权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项之规定，请求撤销一、二审判决，驳回洪仲海的全部诉讼请求，并由洪仲海承担一、二审诉讼费用。

被申请人洪仲海答辩称：一、洪仲海出借3000万元借款的事实清楚，证据确实充分，再审申请人林翠妍也予以确认，一、二审判决正确。1、林翠妍与泛华公司作为共同借款人出具给洪仲海的《承诺函》记载，讼争借款指定的收款人为元华投资公司和案外人元华资产公司，洪仲海在2014年3月3日依据约定将本案借款3000万元支付至元华投资公司账户，发生借款事实的证据确实充分，至于如何使用借款是借款人的权利和责任。2、林翠妍一审时对向洪仲海借款3000万元的事实并无异议，仅是抗辩在借款不能归还时，洪仲海应当先行处置代持的元华投资公司90%股权，若变现金额不足以清偿全部债务，差额部分再由林翠妍承担。这足以证实林翠妍对借款3000万元且未归还的事实并无异议。二、发生于2014年4月15日和2014年9月1日从元华投资公司转走的2999.49万元款项与本案借款无关，不应成为本案改判的依据。1、2014年4月15日元华投资公司转账2000万元到君农公司银行账户，以及在2014年9月1日元华投资公司转账999.49万元至洪仲海的银行帐户，这是不同主体之间的往来款项。对前述款项，林翠妍在申请书中也声称：“作为法定代表人及股东的林翠妍对洪仲海违约违法行为保留民事诉权及请求追究其刑事责任的权利”。由此可见，林翠妍也认为前述转账与本案借款无关。2、前述转账若损害到元华投资公司或者林翠妍的利益，公司或者林翠妍完全可以向相对方另案主张权利。综上，再审申请人林翠妍所提请求事项缺乏依据，应当依法驳回。

一审被告元华投资公司、泛华公司未提交答辩意见。

2015年4月23日，洪仲海向福建省厦门市中级人民法院提起一审诉讼，请求：1、判令林翠妍、泛华公司立即归还借款3000万元和资金占用费(资金占用费从2014年3月3日起至实际还清之日止按同期银行贷款基准利率四倍计算，暂计至2015年4月23日为840万元);2、判令林翠妍、泛华公司承担洪仲海为实现债权支出的律师费375800元;3、判令元华投资公司对林翠妍、泛华公司上述债务承担连带保证责任；4、由林翠妍、泛华公司、元华投资公司承担所有费用。

福建省厦门市中级人民法院一审查明：2014年1月29日，泛华公司作为甲方、林翠妍作为乙方向洪仲海出具一份《承诺函》。《承诺函》载明：林翠妍、泛华公司向厦门市杏林建设开发公司（以下简称杏发公司）购买杏林湾商务营运中心11号楼A、B幢房产，因资金困难，向洪仲海借款8000万元，资金占用费按月息3.1%计算（每月按照30天计），按日结算方式收取，借款期限最短为10个月，最长为12个月。该借款直接用于成立新公司元华投资公司（丙方）、厦门元华资产管理股份有限公司（后更名为元华资产公司）（丁方）；并以新公司的名义购买以上房产。为保证洪仲海的借款资金安全，林翠妍、泛华公司及洪仲海协商一致同意将元华投资公司90%股权和元华资产公司90%股权暂由洪仲海代持。林翠妍、泛华公司作出如下承诺：1、共同新成立元华投资公司、元华资产公司，洪仲海向两公司分次注入资金，共计8000万元，分别占两公司各90%股权。林翠妍、泛华公司应对两公司进行相应的股权工商变更手续，并向洪仲海交付从登记管理机关处调档的与该工商变更登记有关的文件（包括但不限于验资报告、新章程、工商基本信息、营业执照等）及股东出资证明书；2、借款期限及资金占用费自洪仲海第1笔资金注入元华投资公司或元华资产公司开始计算借款期。以30天为周期，每个周期第一天应支付本周期资金占用费；3、若林翠妍、泛华公司未按时支付本金及资金占用费，洪仲海有权处理其持有的元华投资公司及元华资产公司股权，林翠妍、泛华公司应无条件配合。若处理股权尚无法补偿洪仲海的全部损失，林翠妍、泛华公司应另行全额赔偿洪仲海因此产生的一切损失（包括但不限于本金及资金占用费、税费、律师费用、诉讼费用、差旅费、通讯费等）。

2014年3月3日，洪仲海以投资款名义分七笔向元华投资公司转账支付3000万元，其中六笔各490万元，一笔60万元。2014年3月4日，元华投资公司向洪仲海出具一份《承诺函》，内述林翠妍、泛华公司向洪仲海借款8000万元，约定月息3.1%，并承担诉讼费、律师费，洪仲海在2014年3月3日以出资形式汇入借款3000万元至元华投资公司账户。元华投资公司愿意对前述债务承担连带责任保证，保证期间至债务完全清偿为止。

元华投资公司的现有股东为林翠妍和洪仲海，其中洪仲海持有90%的股权。

因林翠妍、泛华公司未返还借款，2015年4月21日，洪仲海与福建旭丰律师事务所签订编号为（2015）闽旭诉字第263号《诉讼委托代理合同》，委托该所律师担任一审诉讼代理人，律师代理费375800元。

在一审法院审理本案期间，洪仲海向该院确认，其仅是代林翠妍、泛华公司持有元华投资公司的股份，其愿意将该股权返还林翠妍、泛华公司。

福建省厦门市中级人民法院一审认为：林翠妍、泛华公司于2014年1月29日出具给洪仲海的《承诺函》系其真实意思表示，除双方约定的资金占用费每月3.1%高于法律规定的利率标准，其余内容不违反法律、行政法规的强制性规定。林翠妍、泛华公司作为共同借款人向洪仲海借款，洪仲海于2014年3月3日以投资款名义分别向林翠妍、泛华公司支付借款3000万元至元华投资公司账户，林翠妍、泛华公司与洪仲海之间的民间借贷关系合法、有效。诉争借款期限最长12个月，自洪仲海第一笔资金注入元华投资公司起算，因此，自2014年3月3日起计，2015年3月2日即已到期，林翠妍、泛华公司未依约还款，洪仲海有权处置其代持的股权，并有权要求林翠妍、泛华公司赔偿损失。林翠妍对借款事实没有异议，要求洪仲海先行处置代持的股权，洪仲海已确认向林翠妍、泛华公司返还其代持的股权，因此，洪仲海诉求林翠妍、泛华公司支付借款本金3000万元并按同期银行贷款基准利率四倍计算资金占用费符合法律规定，该院予以支持。因林翠妍、泛华公司未依约还本付息，洪仲海为实现债权而支付律师费375800元应由林翠妍、泛华公司承担。洪仲海要求林翠妍、泛华公司支付375800元的诉求有事实和法律依据，该院予以支持。元华投资公司出具《承诺函》，自愿为前述借款提供担保，该承诺合法有效，《承诺函》约定，保证方式为连带责任保证，保证期限至债务完全偿清为止，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。      

鲜花

握手

雷人

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