转让已登记抵押物的行为有效

相关案情

1996年12月18日，某地C厂与某地D中国商业银行签订《最高额抵押合同》，约定C厂以其房屋、机器设备、土地使用权，对其1996年12月18日至1999年12月18日之间向D中国商业银行贷款在380.0000元限额内提供抵押担保，抵押物由当地工商行政管理部门办理登记。1998年5月13日，C厂被其上级主管部门转让给E公司。1998年11月5日，E公司又与A公司签订《E公司出让其下属C厂协议书》，约定：B公司将收购C厂的全部资产出让给A公司，由A公司承担C厂的全部债务和经济责任。协议生效后，A公司向D中国商业银行支付了C厂的借款利息。
　　1998年12月12日，A公司与B公司签订《资产折换协议书》约定：一、A公司将C厂的土地使用权及地上所有建筑物、附属物，与B公司等量资产折换后转让给B公司；二、B公司以450.0000元资产折换A公司上述资产，折换后B公司拥有C厂全部土地使用权及地上建筑物、附属物的所有权……该《资产折换协议书》签订时，A公司既未向抵押权人遵义工行通知，也未将财产抵押情况向受让人B公司告知。同年12月22日，A公司与B公司签订《资产折换补充协议（一）》，1999年2月3日，百花公司与浩鑫公司签订《补充协议（二）》进行了补充规定。后来，D中国商业银行曾以A公司为被告、B公司为第三人，提起过借款担保合同纠纷诉讼。在借款担保合同纠纷案中，当地中级人民法院以（2002）某市法民二初字第39号民事判决书、该省高级人民法院以（2004）某高民二终字第16号民事判决书决：在A公司不能清偿D中国商业银行的债务时，由B公司代为清偿；B公司代偿债务后，取得对A公司的追偿权，同时D中国商业银行的抵押权消灭。B公司履行了上述判决确定的代偿义务某初39号判决与某高16号判决发生法律效力后，B公司又根据这两份生效判决，代A公司履行了偿还160.0000元借款及此款相应利息。现A公司因与B公司发生买卖合同纠纷，A公司向某省当地市中级人民法院提起诉讼，要求法院判决A公司和B公司签订的《资产折换协议书》及其补充协议无效及转让行为无效，B公司反对。

焦点：双方争议的焦点是：抵押人在未通知抵押权人和未告知受让人的情况下，转让已办理登记的的抵押物，受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿了债务，使物上设定的抵押权消灭，抵押人和受让人之间签订的转让合同是否有效，转让行为是否有效。

不同意见

第一种意见认为，《资产折换协议书》签订时，A公司既未向抵押权人D中国商业银行通知，也未将财产抵押情况向B公司告知。依照《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知质押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，所以原告与被告签订的《资产折换协议书》及其补充协议无效，转让行为也是无效的。

第二种意见认为，A公司违反诚实信用原则，在向B公司转让财产时故意隐瞒了抵押实情。B公司对抵押一事不知情，在履行《资产折换协议书》过程中投入很大财力。A公司将抵押的土地使用权转让后，抵押权人D中国商业银行曾以A公司为被告、B公司为第三人，提起过借款担保合同纠纷诉讼。考虑到D中国商业银行并非想占有抵押财产，而是为了收回其发放的贷款，如果确认《资产折换协议书》无效，无疑会给善意的B公司造成巨额损失，故在借款担保合同纠纷案中，当地中级人民法院以（2002）某市法民二初字第39号民事判决书（以下简称某初39号判决）、某省高级人民法院以（2004）某高民二终字第16号民事判决书（以下简称某高16号判决）判决：在A公司不能清偿D中国商业银行的债务时，由B公司代为清偿；B公司代偿债务后，取得对A公司的追偿权，同时的抵押权消灭。本被告履行了上述判决确定的代偿义务，D中国商业银行的抵押权当然应该消灭。由于双方签订的转让合同没有无效和被撤销的情形，所以合同是有效的，转让行为也是有效的。

第三种意见认为，担保法第四十九条的立法目的是保障抵押权人享有的债权能够实现。该条第一款虽然规定了“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款还规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”据此可以认为，在未通知抵押权人或者未告知受让人的情形下，抵押人转让已办理登记的抵押物，该转让行为并非绝对无效。如果受让人代替抵押人向抵押权人清偿了全部债务，使抵押权消灭，那么转让行为可以有效。在抵押权人的债权实现后，即丧失了担保法第四十九条第一款的适用前提。在本案中，受让人、B公司根据生效民事判决，代抵押人A公司履行了还款义务，抵押权人D中国商业银行的债权得到实现，抵押权从而消灭，限制抵押财产转让的权利瑕疵不复存在，故对A公司的这一诉讼理由不予支持。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”在B公司代A公司履行还款义务后，《资产折换协议书》及其补充协议不存在无效合同的法定情形，应当认定有效，对双方当事人均有法律约束力。

法理分析：

担保法第一条开宗明义地规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”这是担保法的立法目的。该法第四十九条第一款虽然规定抵押人未履行通知、告知义务的转让行为无效，但是第二款、第三款还规定“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物”，“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。纵观担保法第四十九条可以看出，此条并非剥夺抵押人对抵押物的转让权，而是要保障抵押权人享有的债权能够实现。
　　法律确立公民、法人和其他组织的权利与义务，建立和规范社会秩序，最终体现的是国家整体利益。公民、法人和其他组织在法律面前一律平等。任何公民、法人和其他组织都享有法律规定的权利，同时必须履行法律规定的义务，都应当从立法本意上去理解和遵守法律,不能断章取义地利用法律。第一种处理意见就是断章取义地利用法律，援引担保法第四十九条第一款的规定来主张转让行为无效的，它没有看到但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款还规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”从这里可以看出，在未通知抵押权人或者未告知受让人的情形下，抵押人转让已办理登记的抵押物，该转让行为并非绝对无效。如果受让人代替抵押人向抵押权人清偿了全部债务，使抵押权消灭，那么转让行为可以有效。在抵押权人的债权实现后，即丧失了担保法第四十九条第一款的适用前提。第二种处理意见认、第三种意见分析的内容都是正确的，只是论述角度不同。第二种处理意见从日常的交易目的、民法的原则出发，按照已经产生了既判力的前一个民事判决的结果，在履行判决内容后，认为抵押权人的抵押权实现后，转让行为是有效的，总体上来说，说理不够充分。相比起来，第三种处理意见从立法目的出发，充分解释了法律的相关规定，说理充分，运用法律正确，对这个案例进行了严密的解说，所以第三种处理意见是最为准确的，所以应当驳回A公司的诉讼请求。

还有必要指出的是：能够援引担保法第四十九条第一款的规定来主张转让行为无效的，应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人。是否行使这一权利，应当由抵押权人或者受让人决定。在担保法第四十九条中，抵押人只有通知、告知、提供相应担保、清偿担保债权等义务，没有据以起诉抵押权人或者受让人的权利。只要抵押人本着诚信原则，依法履行这些义务，他人合法权益就不会受到侵害，从而也不会发生纠纷。作为抵押人，上诉人A公司在转让抵押财产时不履行法定的通知、告知义务，转让抵押财产后，仍然不履行清偿债权的义务，却执意援引担保法第四十九条第一款来主张转让无效，以达到依法不应达到的毁约目的，其行为不是维护法律。

纵横：

这个案例主要阐述了在确保抵押权实现的前提下，抵押人在既没有通知抵押权人又没有告知受让人转让已经进行登记的抵押物，在受让人代其向抵押权人清偿了债务，该转让行为是否有效的问题。这里面主要涉及到了抵押权制度中的抵押权人的权利，第三人（尤其是善意第三人）的权益保护等重要内容，为了阐述清楚，这里有必要先对这些内容的国内外的一些理论研究及其学说、立法，以便更好的理解我国在这些方面相关立法的目的。

这里先需要先介绍一下抵押权物上追及力的理论：抵押权的物上追及力，是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押权标的物之所在而行使抵押权得法律效力，其本旨仍在于对抵押权人利益的保护。按照传统的民法理论，抵押人设定抵押权后，其对于标的物仍具有所有权且可能转让，但是抵押物权标的物的转让对抵押权不产生影响，抵押权人有追及至抵押物受让人可行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法上，抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。

国外关于抵押权物上追及力的立法体现：

美国的《统一商法典》§9-315(a)(1)规定：“即使担保物被变卖、出租、许可使用、互易或以其他方式进行处分，担保利益及农产品担保权仍将继续存在于该物之上，但担保权人同意免除担保物上之负担的除外。”此条是对担保物被处分之后担保权的效力所作的原则性规定。它适用于第 9 编中所规定的所有类型的担保权。

加拿大魁北克省系继受大陆法传统的地区，受大陆法系国家法典化传统的影响，魁北克省也制定了自己的民法典。1994 年开始施行的《魁北克民法典》(CivilCode of Quebec) 由 10 卷组成，第 6 卷是关于优先权和担保物权（Prior Claims andHypothecs）的规则，其中第 3 编对担保物权作了全面规定。《魁北克民法典》中的担保物权包括了不动产担保权（Immovable Hypothecs）和动产担保权（MovableHypothecs），其中动产担保权又包括了质权和动产抵押权。就该编的内容来看，立法者对担保物的让与行为未予禁止。至于担保物转让之后担保物权的效力问题，在有关担保物权性质的规定中，立法者就清楚地表明了态度——法典第 2660条规定：“担保物权是为担保债务的履行而在动产或不动产上所设立的实体权利。它赋予债权人如下权利：追及该财产而无论其落入何人之手，占有该财产，就该财产受偿，自行或令他人出卖该财产并按照本法典规定的受偿顺序就出卖该财产所获利益优先受偿。”此外，法典第 2751 条也明确规定：“无论担保财产归于何人，债权人均得对其行使担保物权。”

1997 年，意大利对其民法典进行了修订，新民法典中明确了可以船舶、航空器和机动车设定抵押。而对于抵押物转让及抵押权的效力问题，该法典并未区分动产与不动产作出不同规定，而是在第 2858 条中统一规定：“受让抵押财产的第三方，已将自己受让权利证书进行了登记且不是必须应当承担债务的，如果其不愿向已办理登记的债权人履行给付，可以给付该财产或按照本节第十二分节的规定请求解除抵押。未发前述情况的，则根据《民事诉讼法》的规定，发生对抗该受让第三人的财产强制转移。”

瑞士：参照其中第 832 条关于不动产抵押物让与的规定，除当事人另有约定外，抵押物上的担保负担及债务人的责任不因所有人的变更而发生变化。

还有我国的台湾地区立法均承认了抵押权物上追及力。

虽然肯认抵押权的追及效力是各国立法中的普遍规则，但这一制度安排却受到了不少学者的批评。传统民法理论认为，抵押人在标的物上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按照传统民法规定，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不因此而受有影响，抵押权人在抵押人转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行使抵押权。但是，对于第三取得人（其处于抵押人继受者的地位），则其因抵押权人享有的物上追及力而不甚安定。从利益平衡的角度考虑，对抵押权人的保护，必须同时兼顾另外两方当事人尤其是抵押物受让人的利益。而传统立法确认抵押权的追及效力实质上是牺牲受让人的所有权来保障抵押权人的利益。尽管各国立法均赋予被追夺的受让人向抵押人请求赔偿的权利，然而这种救济对于受让人来说是非常薄弱的。从权利性质的角度考虑，抵押权属于价值权，是“追求物的交换价值为目的、以物的潜在货币价值或资本价值为客体的物权。”对于抵押权而言，物只是一个抽象的存在，权利人所期待的并非物的实体，而是物的交换价值，只要该价值尚存，无论物的样态或属性如何，均不影响抵押权的存在和实现。然而，抵押权追及主义却是将抵押权人的利益单纯锁定在特定的抵押物上，忽视了抵押权的价值权属性。其实，以抵押物转让之后的价金作为代位物来承受抵押权人所期待的物的交换价值，同样能保障抵押权人的利益，并非唯有追及原抵押物不可。从民法价值取向的角度考虑，对动的安全的保护被认为是近代民法的特征之一。在抵押权人与抵押物受让人中，抵押权人是既得权利的享有者，代表了静的安全，而受让人是新权利的取得者，代表了的动的安全。因此赋予抵押权人以追及权，将对交易安全造成破坏。

由于追及主义的做法存在上述种种缺陷，学者们在对其进行批评的同时，纷纷提出了新的制度设想，以期照顾抵押权人和受让人双方的利益。

（1）限制抵押人的处分权

有学者指出，抵押人转让抵押物会产生妨害抵押权人利益的直接风险，因此主张对抵押物的转让加以限制，非经抵押权人同意，不得转让抵押物。但抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物的，只要符合所有权转让的生效要件或适用善意取得制度，该转让有效，抵押权人不得以主张转让无效。抵押物之转让，对抵押权不产生影响。

（2）价金物上代位主义

在传统民法上，物上代位制度仅适用于抵押被损毁或灭失的情况，也就是说，抵押物如果发生灭失、毁损，抵押人因此所取得的赔偿金或对待给付，须替代原抵押物成为抵押权的标的，受抵押权效力的支配。“抵押物的代位物，以抵押物的毁损或灭失而取得之赔偿金为限，主要包括抵押人的保险金请求权、所有权侵害之赔偿请求权、公用征收之补偿金债权、抵押物灭失或毁损后的残存物等。”后《日本民法典》将代位物的范围扩大到了不动产抵押物转让所得之价金。具体措施主要包括：①受让人在支付价金时应通知抵押权人，②将价金直接支付给抵押权人或提存，③抵押人在清偿债务前不得动用该资金，④对拒绝履行定化义务的抵押人，抵押权人可要求其另行提供担保或提前实现抵押权。

（3）涤除权制度

涤除是《法国民法典》和《日本民法典》中的制度，但都适用于不动产抵押。根据《日本民法典》第 378 至 387 条之规定，抵押物的受让人有权提出以支付涤除金为代价消灭抵押权的请求；若抵押权人不同意该请求，抵押权人就必须通过拍卖实现抵押权并保证抵押物以高于涤除金百分之十的价格卖出；若无人应买，抵押权人则必须以高于涤除金十分之一的价格自行买下抵押物，抵押权也随之消灭。

（4）兼采代位和追及的双重主义

这种立法构想系借鉴日本不动产抵押制度中既承认抵押权追及力又认可价

金作为代位物且赋予受让人涤除权的做法。它综合了价金物上代位和抵押权追及两种制度，以期发挥二者各自的长处，对抵押权和受让人的所有权同时兼顾，周到保护。

    上述的种种设想均有一定的合理性，许多国家根据自己本国的交易习惯，在具体制度设计有所采取，但是仍然存在一定的缺陷，在这里就不一一详述了。

在我国《担保法》及其司法解释中，许多的条文并未区分抵押物的性质，而是对动产抵押和不动产抵押一并适用。有关抵押物转让的规定即是如此。《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。 抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这一规定有两个特点。其一，对抵押物的转让持限制态度，宣布在两种情形下转让行为归于无效：一种是抵押人未尽到通知抵押权人或告知受让人的义务，另一种是转让价格明显低于实际价值且抵押人未应抵押权人的请求提供相应担保。其二，对抵押物转让之后的抵押权效力采取代位主义，规定以所得价款替代抵押物，为债权人提供担保。但是，在此之后颁布的司法解释却采取了截然相反的态度。其中第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”这一解释与《担保法》的不同之处在于：其一，它不再通过抵押人的通知和告知义务来限制抵押物的转让，即使抵押人未履行此义务，转让行为仍然有效；其二，不再将抵押权人的担保利益系于抵押物的价款或抵押人的补充担保之上，而是明确承认抵押权的追及效力，以此保障抵押权人的利益；其三，专门规定了未经公示的动产抵押权不得对抗抵押物之受让人，并由抵押人对抵押权人的损失承担赔偿责任。通过我国的法律规定及司法解释，可以看出我国对抵押权人和受让人权益的保护，以期维护交易的安全，规范市场交易秩序。现在尤其值得注意的是，我国新颁布的《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人的同意转让抵押财产的，应当将转让的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可以看出，这个规定综合了上述担保法和司法解释的内容，而且根据“新法优于旧法”的原则，具有适用的优先效力。关于本书的这个案例的解决意见也是符合物权法的相关规定的。