最高院：资管计划中为优先级份额认购者提供“差额补足”等保本保收益的安排是否有效？ ...

法规指引

《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》

第四条　证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：

（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；

（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；

（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；

（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；

（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；

（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；

（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。

裁判要旨

虽然《资产管理合同》及《差额补足合同》中约定了为优先级份额资本本金安全及固定收益提供保障，不符合《私募运作暂行规定》第四条第一项的规定，但《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《私募运作暂行规定》均属于部门规章，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”可以认定合同无效的情形，故不能因《差额补足合同》违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》而认定无效。

案例索引

《深圳市中恒汇志投资有限公司、国金证券股份有限公司合同纠纷案》【（2018）最高法民终667号】

案情简介

中安消公司董事会、股东大会先后审议通过《关于审议<中安消股份有限公司员工持股计划(草案)及摘要〉的议案》。《中安消股份有限公司员工持股计划(草案)及摘要》载明：中安消公司员工持股计划筹集资金总额上限为5000万元，来源为员工合法薪酬、自筹资金及法律、法规允许的其他方式；本员工持股计划设立后委托国金证券公司成立“中安消1号集合资产管理计划”进行管理，主要投资范围为购买和持有本公司股票；“国金中安消1号集合资产管理计划”上限为3亿份，按照9:1:2设立优先级A份额、中间级B份额和风险级C份额，集合计划优先级A份额、中间级B份额和风险级C份额的资产将合并运作，本员工持股计划筹集资金全额认购“国金中安消1号集合资产管理计划”的风险级C份额，国金证券公司出资不超过2500万元认购“国金中安消1号集合资产管理计划”的中间级B份额；控股股东中恒汇志公司为“国金中安消1号集合资产管理计划”的优先级A份额和中间级B份额持有人权益的实现提供补偿责任。

争议焦点

资管计划中为优先级份额认购者提供“差额补足”等保本保收益的安排是否有效？“差额补足”的性质是否构成保证？

裁判意见

最高院认为：关于案涉《差额补足合同》性质及效力的问题。

案涉《资产管理合同》系中安消公司作为委托人，将其设立的员工持股计划委托国金证券公司管理，由浦发银行南京分行作为托管人，三方为规范集合计划运作，明确各方权利义务而签订。其中虽约定了中恒汇志公司与风险级C份额委托人共同连带承担补偿责任，但中恒汇志公司未参与《资产管理合同》的签订。在此前提下，中恒汇志公司作为中安消公司的控股股东，又与中安消公司（代员工持股计划）、国金证券公司（代表集合计划）另行签订了《差额补足合同》，明确了中恒汇志公司对集合计划应承担的补偿和补仓等责任。《资产管理合同》《差额补足合同》均系各方当事人的真实意思表示。从合同订立的主体和内容看，两份合同具有关联性，但中恒汇志公司主张其依据《差额补足合同》应承担的差额补足义务属于《担保法》上的保证责任性质，理据不足。

关于中恒汇志公司主张其参与订立的《差额补足合同》因违反法律法规的强制性规定而不具有法律效力的问题。本院认为，《证券法》第一百四十四条、《证券公司监督管理条例》第四十六条均系明确针对证券公司从事证券资产管理业务作出的禁止性规定，本案中，国金证券公司并未存在上述法律规定证券公司不得有的相关行为。虽然《资产管理合同》及《差额补足合同》中约定了中恒汇志公司为优先级A份额及中间级B份额资本本金安全及固定收益提供保障，不符合《私募运作暂行规定》第四条第一项“证券期货经营机构不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、风险级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险准备金补足优先级收益等……”的规定，但该规定是在案涉集合计划设立及《差额补足合同》签订之后颁布实施，对《差额补足合同》没有适用效力。中恒汇志公司认为《私募运作暂行规定》的制定依据是《证券法》，而《差额补足合同》的相关约定不符合《私募运作暂行规定》，因而也违反《证券法》的理由，缺乏法律依据。另，《证券公司集合资产管理业务实施细则》是中国证监会对证券公司集合资产管理业务活动进行自律管理和行业指导作出的细则性规定；《私募运作暂行规定》则是中国证监会为了进一步加强对证券期货经营机构私募资产管理业务的监管，规范市场行为，强化风险管控作出的相关规定，二者均属于部门规章。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》均不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”可以认定合同无效的情形。综上，中恒汇志公司主张《差额补足合同》因违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》《证券公司集合资产管理业务实施细则》《私募运作暂行规定》属于无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。