轮候查封及对第三人的效力

案情与处理

原告丁某与王某因承揽合同纠纷一案，某区人民法院判决王某赔付丁某各项经济损失81000元。判决生效后，王某未按期履行义务，丁某向法院申请执行。

执行过程中，法院于2005年6月依法查封了王某在某区农贸市场的沿街商品房一套，但案外人刘某(系被执行人王某之内弟)提出异议称：该房产已被某县人民法院先行查封，且王某已经将该房产转让给刘某，并提供了二人签订的房产转让协议，要求法院解除对该房产的查封。

经执行查明，刘某与王某因民间借贷纠纷于2002年12月诉至某县法院，某县法院在审理期间查封了上述房产，并制作了调解书，调解书主文为：1、王某于2003年4月12日前给付刘某欠款80000元；2、逾期不还，以查封的房产作抵押，作价处理后归还刘某。调解书生效后，刘某没有申请法院执行，某县法院也一直未对该房产作出处理，该房产也一直没有办理产权过户手续。

另查明，该房产现在由被执行人王某对外出租，仍由王某对房产行使收益、处分的权利。

对案外人刘某提出的异议，某区人民法院在对该房产的执行中存在不同的意见：

第一种意见认为：该房产已被某县法院先行查封、且经过生效的法律文书确认该房产已经抵押给刘某。虽然该房产没有办理产权过户手续，是因为我国尚无完备的物权登记制度，目前有关部门的登记仅是行政管理的手段，因此不宜作为认定所有权转移的标准。认为案外的异议成立，不应予以强制执行。

第二种意见认为：该房产已被某县法院先行查封，且经过生效的法律文书确认该房产已经抵押给刘某，刘某对该房产依法享有抵押权，法院可以查封该房产，但在对该房产进行拍卖后，刘某应作为抵押权人优先受偿。

第三种意见认为：该房产虽然被某县法院先行查封，但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第29条的规定，查封不动产的期限不得超过2年。同时该规定第30条规定，查封期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封的效力消灭。即某县法院对该房产的查封效力已经消灭。案外人在3年多的时间内没有办理房屋的产权过户手续，主观上存在明显的过错。况且王某一直对该房产行使收益、处分的权利。认为案外人与被执行人恶意串通，逃避执行，其异议不成立，应予以驳回。

案例评析

本案中，某县人民法院已对被执行房产进行了查封，某区人民法院能否再采取查封措施，这涉及轮候查封与重复查封的问题

一、           轮候查封

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第28条规定了轮候查封制度。轮候查封就是对其他人民法院已经查封的财产，执行法院在登记机关进行登记或在其他人民法院进行记载，查封依法解除后，在先的轮候查封自动转化为正式查封的制度。

这是因为在诉讼和执行过程中，在前后两个案件分别由两个法院管辖的情况下，因法律禁止重复查封、扣押、冻结，又缺少必要的联系和沟通，在第一次查封、扣押、冻结被解除后，其他法院往往不可能立即获取相关信息，从而导致在后的查封、扣押、冻结不可能立即实施，债务人往往会借机转移财产，其他债权人的利益因此得不到实现。有的地方甚至利用禁止重复查封、扣押、冻结制度搞地方保护主义，为了达到保护某个被执行人的目的，将其全部财产先予查封、扣押、冻结，以阻止外地法院执行。

（一）轮候查封的效力

轮候查封是两个或两个以上人民法院对于同一财产进行查扣时，以先办理查扣手续的人民法院为准，后办理查扣手续的人民法院作轮候处理。而重复查封是两个或两个以上人民法院对于同一财产在同一期间同时进行查扣的行为。由此可见重复查封是同一期间内在同一财产上设定的，查扣权是两个或两个以上，而轮候查封是在同一期间内在同一财产上设定的，查扣权是一个。因此，重复查扣是法律所禁止的，我国法律规定查封制度不仅是对查封财产的一种保全，也是对查封财产能顺利变现的一种保障制度。查封对于人民法院实现当事人的债权有积极的意义，它本身就是赋予了人民法院对查封财产的单独处分权。如果两个以上的法院均对同一财产同时进行查封，则当一家法院对该财产进行处分时就要受到另一法院的制约或者说无法处分，这不仅违背了法院审判、执行权的唯一性和独立性，也违背了法律当初规定查封制度的意义了。

轮候查封避免了同时性，也就避免了对查封的重复。轮候意为“前后相序”，是依次的，它避开了重复查封的“同时性”，以“前后相序”的错位式查封对法院的行为予以认可。如果查封在先的法院对查封的财产进行变现或履行完毕后，查封的财产尚有履行债务的能力范围时，查封在后的法院根据轮候查封，可直接对该财产再次进行变现或为履行债务采取各种措施。如果查封在先的法院对查封的财产处理完毕，那么轮候的法院的查封效力自然失效，否则，就陷入了重复查封的怪圈。另外，早在2004年2月10日，最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的法发[2004]5号文件，即《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第20条明确规定：轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的轮候查封自动转为查封；查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的，对剩余部分，排列在后的轮候查封自动转为查封。由此可见，轮候查封只有在查封在前的法院对查封物不处理或处理后有剩余的，才能发生查封效力，否则自动失效。

（二）轮候查封的主体

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当通知有关登记机关协助进行轮候登记，实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。其他人民法院对没有登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的，应当制作笔录，并经实施查封、扣押、冻结的人民法院执行人员及被执行人签字，或者书面通知实施查封、扣押、冻结的人民法院。”因此有些人认为，该规定中第28条第1款中的表述是“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结……”用的是“其他人民法院”，这就把轮候查封限制在了不同的法院之间，同一法院不能适用轮候查封，否则就有重复查封之嫌。但是纵观该规定，其设立轮候查封制度的立法目的应该这样理解：轮候查封制度应是对同一财产，先申请查扣的当事人提出申请后，法院依据法律规定进行查扣，待案件进入执行程序后，再对被查扣财产进行处分；而后申请查扣当事人提出申请后，法院在同一时间也可以查扣该财产，只不过该查扣效力暂不发生，等到先查扣申请对被查扣财产的处分行为完毕并对该财产予以解除查封后，后查扣行为才会自动生效，并可依法对该财产再次进行处分。这里需要我们注意的是被查扣财产只有在一次查扣完毕后尚有或可能 有剩余部分价值可再行处分时方有轮候查封的实际意义。如果把《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中关于轮候查封制度仅仅理解为不同法院之间，那么很有可能会出现有当事人的权益难以得到保护的问题。例如，王某因经营管理不善，企业关门，欠甲货款30万元，欠乙借款50余万元，甲、乙向A法院提起了诉讼，并在执行中先后申请对被告的厂房进行查封，面对相隔没有几日的两份财产保全申请，如果王某欠丙货款30万元，在B法院起诉，并申请B法院对被告王某的厂房进行轮候查封，如果按照第二种意见，则乙的保全申请将会被A法院驳回，而丙则可享受到轮候查封的庇护，在可供查扣的财产的剩余时优先得到偿付。先起诉，先申请财产保全措施的乙，仅仅因为与甲在同一个法院起诉其合法权益就得不到保护了，这与情理不符，更与立法精神相悖。因此，轮候查封制度并不应仅仅适用不同法院之间，在同一法院也应同样适用，只有这样才能最大限度地保护当事人的合法权益。

（三）轮候查封的适用范围

在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》实施后，有些人认为，该规定的适用范围已相当明确，它就是适用于民事执行过程中，而不适用于诉前和诉讼中的财产保全措施，诉前和诉讼中采取保全措施的应适用《民事诉讼法》的相关规定。这样理解有些片面，因为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第4条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。”很显然从其立法本意出发，当事人在诉前和诉讼中要求采取查封、扣押、冻结财产的，应当同时适用。否则，该规定的出台不仅不能规范人民法院查封、扣押、冻结措施，而且将会引起查扣措施使用过程中的混乱，法律的统一性将难以维系。因此，轮候查封制度不仅仅适用于民事执行过程中，更应当适用于民事程序的全过程。

在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》这一司法解释出台之前，查封不动产的期限没有明确的规定，新的司法解释规定了2年的期限。因此在本案中，某县人民法院虽然先行对该房产进行了查封，但在期限届满前没有办理续行查封手续，其查封的效力已经消灭，某区法院当然可以进行查封。即使某县法院的查封没有超过期限，按照轮候查封制度，某区法院也有权查封该房产。

二、           本案中被执行房产已作抵押，案涉第三人刘某的利益，应当如何执行

首先，本案中，房产抵押应当办理抵押登记手续。房产抵押是指抵押人以其合法的房产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，属于一种担保物权。《担保法》第38条、第41条、第43条规定，抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同，并应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，当事人未办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，通过以上规定我们可以看出，缺少对抵押物进行登记这一形式要件，抵押合同不能成立。

本案中被执行人王某虽然与案外人刘某在法院达成了对房产进行抵押的协议，但因为没有到房产登记机关办理房产抵押登记手续，该协议不能对抗第三人丁某。因此，在法院对该房产进行拍卖后，案外人刘某也并不能享有优先受偿权，应当由申请执行人丁某以该房产的实际拍卖价款来实现自己的债权。

另外，在本案中被执行人将其所有的财产卖给了第三人。第三人也支付了对价并实际占有，但没有办理过户登记手续，仍然登记在被执行人的名下，这种情况下，能否执行该财产？我们认为应当从实际出发，从维护交易秩序和善意一方的利益出发，在坚持以登记为准则的原则下，引入过错原则。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可能查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

一方面我国现行法律如《城市房地产管理法》、《土地管理法》等已经明确规定了不动产登记制度。虽然对有关管理部门登记的性质尚有很大争议，究竟是物权登记主义还是行政管理主义不甚明了，但是可以认为，这种登记具有物权登记的性质。在民事活动中也基本上是以登记作为认定所有权的标准。

在这个原则下，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第17条又辅以第三人过错原则。即没有办理过户登记手续是因第三人主观上的原因造成的，则说明第三人有过错，对该财产，法院就可以查封。如果是由于登记部门的原因或者其他非第三人所能控制的原因，应当认定其已经取得了该财产的所有权，法院就应当裁定解除对该财产的查封，以公平保护第三人的合法权益。

本案中，案外人刘某虽主张该房产已经被王某转让给了刘某，但该房产仍然由被执行人王某对外出租，仍由王某对房产行使收益、处分的权利。因此案外人刘某并没有实际占有该房产，更没有办理过户登记手续，其对该房产主张所有权的理由当然不能成立，法院可以对该房产进行查封。