保证人的增加不免除原有保证人责任

相关案情：

1993年10月20日，冀州中意与中国建设银行河北省分行（以下简称省建行）签订外汇借款合同，约定：借款金额182万美元，借款用途为河北中意玻璃钢有限公司(以下简称河北中意)项目投入，借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日，借款利率为浮动利率，自1995年12月31日开始还款，共分三次还清。中阿公司为该笔贷款向省建行出具《不可撤销现汇担保书》，其中载明：“本保证书保证归还借款方在93008号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。本保证书自签发之日生效，至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。”借款担保合同签订后，省建行依约发放了贷款。该笔贷款作为冀州中意的出资投入河北中意。
　　1995年11月25日，河北中意向省建行出具《承诺书》，内容为：“河北省冀县中意玻璃钢厂1993年10月20日根据93008号《外汇借款合同》从贵行借款182万美元，为此我公司郑重承诺：我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。河北中意《关于将182万美元贷款调至石市中意玻璃钢有限公司的说明》，其内容为：在你厂账上登记的省建行182万美元贷款，系租赁你厂初期由石市中意玻璃钢有限公司代为办理的，是以你厂名义贷入的，因此登记在你厂账上。但根据贷款时石市玻璃钢有限公司对省建行的书面承诺，该笔贷款和利息的归还不由你厂承担，而是由石市中意玻璃钢有限公司负责。该笔贷款已与你厂无任何关系，因此请将该笔贷款及相应利息调回。
　　借款到期后，借款人和担保人均未偿还。省建行进行了催收。1998年7月8日，冀州中意的法定代表人岳红军在省建行的催还逾期贷款通知书上签字确认。1999年11月16日，省建行向冀州中意发出债权转让通知，冀州中意在通知回执上加盖了公章，法定代表人岳红军签字。1999年12月3日，省建行与信达石办签订了《债权转让协议》约定：省建行将借款人冀州中意截至1999年9月20日贷款债权本金182.0000美元，表内应收利息37.0000美元，催收利息36.0000美元转让给信达石办。省建行于1999年12月21日向河北中意发出《担保权利转让通知》（冀建外第4号），河北中意在回执上签字盖章。2000年12月1日，信达石办向借款人冀州中意和河北中意进行了催收。信达石办于2002年11月19日向担保方中国-阿拉伯化肥有限公司的财务部负责人韩克建送达了《债权担保催收通知书》，此由河北省秦皇岛市公证处公证送达，但对方拒绝签字盖章。2004年11月19日，信达石办在《河北经济日报》发布债权转让、催收及出售公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月23日，信达石办和省建行共同在《河北经济日报》发布债权转让、催收公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月30日，信达石办提起诉讼，请求判令冀州中意归还借款本息，河北中意和中阿公司承担担保责任。

焦点问题：

保证合同是当事人之间意思表示一致的结果,保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任的问题。

不同意见：

第一种处理意见认为，省建行与冀州中意签订的借款合同意思表示真实，形式完备，内容不违反我国法律法规的强制规定，是合法有效的。中阿公司出具的不可撤销现汇担保书是其真实意思表示，且其担保主体资格合法，根据有关司法解释规定，应认定保证合同是成立并且生效的。担保书中未明确约定担保责任方式，但根据担保书的承诺，担保人承担责任的条件是被担保人“不按期偿还”时，应当认定保证人中阿公司承担的是连带保证责任。
　  1995年11月25日，河北中意向省建行出具《承诺书》，向省建行承诺对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。根据承诺书的内容，可以认定河北中意为冀州中意向省建行贷款提供了担保，省建行业已接受。河北中意所承担的应为担保责任。所以由河北中意和中阿公司均应承担连带担保责任。

第二种处理意见认为，根据河北中意向省建行承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。而且河北中意《关于将182万美元贷款调至石市中意玻璃钢有限公司的说明》中的内容“该笔贷款和利息的归还不由你厂承担，而是由石市中意玻璃钢有限公司负责。该笔贷款已与你厂无任何关系”可以看出，河北中意的这一行为是承担债务的行为，冀州中意转移债务并没有取得保证人的同意，根据中华人民共和国担保法第二十三条的规定，中阿公司可以不再承担保证责任。并且省建行和信达石办在河北中意出具承诺书后仅对河北中意主张了权利，中阿公司也从未收到过2002年11月19日所谓公证送达的催收通知单。综合分析就得出本案就不具备适用最高人民法院（2002）144号通知所规定的条件。因为适用通知的前提是：债权人与相对人存在债的法律关系。据此可以认定该笔贷款的债务人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。根据河北中意的承诺，应由承担其承担连保证责任。

第三种处理意见认为，根据《合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。”在本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。河北中意向省建行承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。根据承诺书的内容，河北中意为冀州中意向省建行贷款提供了担保，省建行业已接受。所以省建行从未与任何单位协商过变更借款人事宜，只是为增加保险系数，增加河北中意为担保人，并不意味着放弃了对中阿公司的担保债权。

同时省建行未同意变更或解除担保责任的明确的意思表示，也没有任何直接证据，而且双方也从未就此问题进行过磋商，可以认定省建设银行和中阿之间的保证合同仍然是有效的。省建行和信达石办于2002年11月19日以公证催收的方式向中阿公司主张债权，并且《债权担保催收通知书》也确实送达到对方，虽然对方拒绝签字盖章，但是仍可以证明向中阿公司主张过担保债权。并且省建行与被告冀州中意签订的借款合同意思表示真实，形式完备，内容不违反我国法律法规的强制规定，是合法有效的。中阿公司出具的不可撤销现汇担保书是其真实意思表示，且其担保主体资格合法，根据有关司法解释规定，应认定保证合同是成立并且生效的。担保书中未明确约定担保责任方式，但根据担保书的承诺，担保人承担责任的条件是被担保人“不按期偿还”时，应当认定保证人中阿公司承担的是连带保证责任。所以河北中意和中阿均应承担连带保证责任。

法理分析：

本案系借款担保合同纠纷。省建行与冀州中意签订的借款合同以及中阿公司出具的不可撤销担保书系各方当事人的真实意思表示，且形式完备，内容不违反我国法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。该担保书中未明确约定担保责任方式，但根据该担保书的内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时。根据最高人民法院法释（2002）38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定，“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”

根据该《承诺书》的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该承诺书的行为是中阿公司主张的债务人变更，还是上诉人信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入。根据《合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。”在本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。对中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由，是不成立的。至于河北中意的行为应当定性为信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人的增加，可以这样认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可。

 关于在河北中意成为担保人后，中阿公司是否还应当承担保证责任问题，根据《民法通则》第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。而本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示，所以应认为省建行和中阿公司之间的保证合同仍然有效，中阿公司仍应承担连带的保证责任。

根据最高人民法院法释（2001）12号《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条之规定，“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或省级有影响的报纸上公布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”省建行和信达石办分别于2002年11月19日以公证催收的方式，2004年4月2日以报纸公告催收的方式向被上诉人中阿公司主张过权利。按照该规定，即使省建行和信达石办没有向其通知债权转让事宜，法庭也可传唤原债权银行并责令其当庭向被中阿公司告知债权转让事实。并且通知未送达为由拒绝承担保证责任的主张不能成立。对于中阿公司质根据《民事诉讼法》第六十七条规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（六）项的规定，公证催收方式具有法律效力，能够产生法律规定的效力。

本案借款合同签订在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）生效之前，如果当时的法律法规没有规定的可以参照《担保法》的规定，但在《担保法》的规定与当时的法律法规规定不一致的地方，应该适用本案合同签订履行时的法律法规的规定。因此，本案应当适用最高人民法院1994年颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，同时，最高人民法院（2002）144号通知也应作为处理本案的法律依据之一。依据最高人民法院1994年颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条和第29条规定，没有约定保证责任期间或约定不明确的保证合同，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。省建行在1998年7月8日对冀州中意进行催收，即产生了对主债务人冀州中意诉讼时效中断的法律效力，也产生了对担保人中阿公司保证债务诉讼时效中断的法律效力。其后，根据最高人民法院（2002）144号通知的规定，即“对于当事人在《担保法》生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任”，信达石办在该通知发布之日起6个月内，即自2002年8月1日起至2003年1月31日止的6个月内，于2002年11月以公证方式向中阿公司进行了催收，从而中断了对担保债权的诉讼时效。其后，信达石办于2004年4月2日在《河北经济日报》对冀州中意和中阿公司进行了公告催收，再次中断担保债权的诉讼时效。至信达石办起诉时，对中阿公司的担保债权尚在诉讼时效之内。因此省建行和信达石办并未放弃对中阿公司的担保债权。

第一种处理意见认为河北中意出具的承诺书的性质是对冀州中意的债务进行了担保，并且承担的是连带保证责任，在这一点上认定是正确的。而且这个观点的意见也认定了中阿公司的连带担保责任，但是它未把案中中阿公司在河北中意出具承诺书后仍应承担担保责任的的法理解释清楚，所以说理不够充分。

第二种处理意见中把河北中意出具该承诺书的行为认定为债务人的变更，同时没有得到中阿公司的同意，所以认为中阿公司可以不再承担担保责任。它的依据援引的是中华人民共和国担保法第二十三条的规定，但是看第二十三条的规定，可以看出这个意见是片面理解了这条法律规定，没有看到“债权人许可债务人的”这一前提。但在本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。所以可以认定河北中意的行为是债权担保行为，所以中阿公司不承担担保责任的观点究被推翻了。

第三中处理意见首先从合同法的第八十四条的规定，得出了河北中意的出具承诺书的行为不是冀州中意与河北中意转移债务的行为，认定了此行为是担保性质，得出河北中意应承担连带担保责任。接着分析了省建行未同意变更或解除中阿公司担保责任的明确的意思表示，得出二者之间的担保合同的仍然是有效的，得出中阿公司仍应承担连带担保责任，说理充分，符合“根据《民法通则》第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除”的这一法理精神。

综上所述，第三种处理意见是正确的，所以本案应认定河北中意和中阿均应向信达石办承担连带的担保责任。

研究与立法：

本案例中河北中意和中阿公司的关系实质是连带共同保证的的关系，这里主要介绍共同保证的一些理论知识。

共同保证的涵义,理论上的有广义、狭义两种观点。国内学界通说认为,数人对同一债务的履行所提供的保证,即为共同保证。根据各保证人的保证份额及其相互关系不同,共同保证又分为按份共同保证与连带共同保证两种基本形态。这是广义的共同担保。一些学者将数人对同一债务所提供的保证称为“数人保证”,其中,各保证人依照约定的份额对债权人承担保证责任的,为按份保证;而各保证人对所保证之债务的履行向债权人承担连带责任的,方为共同保证。也即是说,狭义的共同保证仅指有连带责任的数人保证。这两种含义均在法学界有一定的地位。

我国学界普遍接受广义上的共同保证概念并被立法所采行,且将共同保证与数人保证视为同一意义,也分为了按份共同保证与连带共同保证两种类型,这么立法同样能分清不同形式的数人保证的差异,尤其是按份的数人保证在保证份额发生重合的情况下,也会涉及到保证人之间的内部关系。因此,我国担保法理论及立法上所采用的广义共同保证概念是比较合理的。

按我国学界通说及立法规定,在广义上的定共同保证的概念,它的主要特征有：

第一,保证人为二人或二人以上。至于两个以上的保证人是自然人、法人抑或其他组织,在所不问;数个保证人是与债权人共同订立保证合同还是分别订立保证合同,各保证人之间有无共同提供保证的意思联系,甚至是否知晓另有其他保证人,均不影响共同保证的成立。但如果两个保证人所提供的保证一个有效、一个无效的,不能成立共同保证;两个保证人发生合并,或者债权人于不损害其他保证人利益的前提下放弃对某一按份保证人的权利的,原来的共同保证也相应地转化为单独保证【《共同保证的结构形态与保证责任的承担》.刘宝玉.中国法学】。

第二,两个以上的保证人所担保的债务须为同一债务。至于其为同一债务的全部或部分,是相同部分还是不同部分,均不影响共同保证的成立。一个保证人为同一债务人的数个债务分别提供保证以及对数个债务人的同一债务提供保证,或者多个保证人分别对一个或数个债务人的不同债务提供保证的,都不符合共同保证的特征，即不成立共同保证。

自罗马法以来,各国立法上均对共同保证问题作有规定,但对于共同保证的类型与保证人之间的关系及责任分担等问题,是有所不同。在早期罗马法中的允诺保证与诚意允诺保证中,原则上承认共同保证人的分别利益即承认共同保证人有所谓的分割抗辩权,被保证之债务到期未获清偿的,由生存的保证人按比例分担责任,各保证人仅须就自己的份额承担责任,其相互之间并不负连带责任,即使有人无力清偿,其应负担部分亦不得分摊给其他保证人。其后于法学进步时期产生的诚意负责保证中,对此作了修正,数保证人担保同一债务的,除有特约者外,在被诉时,如其中有无力清偿的,其份额应由其他保证人分担。【参见:《罗马法原论》(下),商务印书馆1996年版,第818页以下】

近现代立法上对共同保证人有无分割利益,观念不一 ,大概可分为两类:

第一种,承认共同保证人的分割利益之立法。例如，法国民法典。意大利民法典中关于数人提供的保证及其分割利益的规定,与法国民法典略同,只是未规定债权人自愿分割的情形。日本民法典中设专条规定了共同保证人的分别利益,不问数保证人对同一债务之保证系同时成立还是先后分别成立,保证人均得享有分别利益,至于分割债务的比例,如无另外意思表示,应以均等的比例分割。【《共同保证的结构形态与保证责任的承担》.刘宝玉.中国法学】。

第二种,原则上否定共同保证人的分割利益之立法。德国民法典第769条规定:“数人保证同一债务,即使未共同承担保证,也作为连带债务人负其责任。”我国台湾民法第748条规定:“数人保证同一债务者,除契约另有订定外,应连带负保证责任。”【《共同保证的结构形态与保证责任的承担》.刘宝玉.中国法学】

依上所述,数人保证可分为有分别利益的按份数人保证和无分别利益的连带数人保证两类,而其所谓之共同保证,系专指连带责任的数人保证。在保证合同订定各保证人有分别之利益的情况下,从其约定,保证人各依约定的担保份额承担责任,但在观念上认为此种情形中,无保证债务之同一,故不成立共同保证(如果担保份额有重合,则仅就重合部分成立共同保证);【参见史尚宽:《债法各论》,台湾荣泰印书馆1981年版,第889页以下。】如果保证契约未有另外约定,则数个保证人应连带负保证责任。在连带的数人保证中,于保证人内部关系上,自应有债务的分担问题,但数个保证人内部的义务分担,并不涉及债权人的利益,更不得对抗债权人。

我国《担保法》中,在一定程度上借鉴了国外的立法规定,将共同保证分为按份共同保证与连带共同保证两种类型,并对共同保证人之间的关系作了的规定(《担保法》第12条);最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《适用担保法的解释》)第19条第2款又进一步明确:“连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。”根据我国法律上的规定:凡同一债务有两个以上保证人的,即构成共同保证;根据各保证人对所担保的债务有无约定的份额划分,共同保证分为按份共同保证与连带共同保证两种类型。按份共同保证人有分别之利益,各保证人得以保证份额之约定对抗债权人要求其清偿全部债务的请求;共同保证人与债权人事先未约定其保证份额的,即须对全部债务承担连带保证责任,保证人内部之间纵约定有各自承担的份额,也仅限于解决其内部的责任分担问题,不得以此对抗债权人。依《担保法》第12条及《适用担保法的解释》第19条的规定,“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证”,“保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”所以本案中的解决结果是符合我国法律规定，有相应的法律依据的。

本案例摘自《最高人民法院公报（2006年卷）》的“信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案”第177－184页。