避免“专家”误导法庭——法官不当采信错误鉴定结论研究

（二）法官不当采信的原因

1．法官审查鉴定结论不当。

（1）没有按照相关法律规定进行认真审查。三大诉讼法都有明确规定“证据必须经过查证属实才能作为定案的根据”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条规定：人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：鉴定的内容；鉴定时提交的相关材料；鉴定的依据和使用的科学技术手段；鉴定的过程；明确的鉴定结论；鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定部门签名盖章。前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的，人民法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程的说明；明确的鉴定结论；对鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人员及鉴定机构签名盖章。鉴定结论是证据的一种，所以必须审查。这个查证的过程实际是质证、认证的过程。鉴定人只是为案件中的某一个专门性问题提出判断性结论，鉴定时掌握不了全案材料，不能与其他证据相互对照印证，所以鉴定结论有时也有错误发生。

（2）法官基本常识不足，对错误鉴定结论难以辨认。我国的法官基本上是法律专业出生的，对法律知识的掌握和运用当然是能够满足审判工作的需要。但对除法律知识之外的其它相关理论知识知之甚少或完全不知。当今法官因承担的审判任务非常重，要想完成审判工作任务都是“五加二”和“白加黑”的工作，就连新颁布的法律和法规，以及司法解释也只能挤时间学习，对与司法鉴定结论有关的法医临床学、法医病理学、法医毒物学、法医人类学、血清学、精神病学、司法会计等非法律方面的业务知识没有多少时间进行学习了解，更谈不上掌握。对某鉴定或某一种鉴定之理论依据、鉴定标准如何规定、鉴定操作过程、技术手段、分析推理等几本上不了解，在对鉴定证据进行审查认证时，只是按照证据规则对鉴定书及鉴定结论的鉴定机构、鉴定人有无鉴定资格，鉴定书的真假，鉴定书引用的鉴定材料与法庭提供的是否一致，引用鉴定标准是否符合国家或地方规定等表面现象进行审查，由于法庭和法官不具有相关的基本常识及一定理论知识，仅凭法官自身的力量是不能够从内心中完全认可或接纳鉴定结论。不明显的错误鉴定结论就可能会因此被法官理直气壮地用在判决中。

（3）法官对鉴定与审判缺乏正确认识，以鉴定替代审判或以审判替代鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定”，可见唯有专门性问题才是鉴定的对象，其他问题不在鉴定之列，需要通过审判来解决。因而，厘清鉴定与审判认定的区别，才能从认识上防止以鉴定替代审判或以审判替代鉴定。一是鉴定与审判认定在性质上有区别。审判认定是社会纠纷的司法解决机制之功能组成部分，而鉴定及鉴定结论是审判认定所运用的证明手段和证据形式之一。虽然鉴定与审判认定都以追求客观真实为目的，但是两者达成客观真实的路径、方法和规则有很大区别。鉴定是借助科学技术或者专门知识对专门性问题作出认识判断，而审判认定是在诉讼程序中运用裁判规则对争议事实进行认识判断。在社会分工中，对专门性问题的认识判断只有鉴定机构及鉴定人才具有较为专业的认知能力，包括相应的技术装备、知识技能、方法手段等等；对争议事实只有法官才具有运用裁判规则进行认定判断的职责，也只有法官才具有运用裁判规则认定争议事实的专业知识、职业技能和素养。二是鉴定在认识客观事物方面的局限性和与审判认识的冲突性。①受鉴定方法的限制，导致一些采用单一鉴定方法的鉴定结论与客观真实之间存在一定距离，甚至远离客观真实。例如，对工程量的鉴定，最基本的方法两种：一是签证认可法，即依据在施工过程中相关人员对工程量进行认可而予以签字、签证的凭证、单据等书面材料所反映的数据计算工程量；二是据实测量法，即依据对施工后所提供的工程实物进行检测、测量得到的数据计算工程量。工程量的鉴定一般采用以上两种方法的结合，对工程中的隐蔽部分一般采用签证认可法，对其中的土石方部分则可采用据实测量法。但是，如果对工程量的鉴定单纯地采用签证认可法，则鉴定结论是否准确取决于工程本身是否具有齐全的签证材料或者当事人能否提供齐全的签证材料用于鉴定，如果相应签证材料不齐全或者缺乏，则工程量鉴定结论就不准确或者无法通过鉴定认定。因而，对工程量的鉴定应当尽量要求鉴定机构采用签证认可与据实测量相结合的方式；尤其是对签单、签证等书面材料内容不明确具体或者有涂改现象，双方当事人对此争议较大的，应当尽可能采用据实测量方法。②一些针对特殊领域的鉴定遵循特定的规则，可能与审判认定的宗旨相冲突。尤其在与财会、财务制度密切相关的事实认定上，鉴定或审计更强调客观事实与财会制度的符合程度，并且鉴定和审计本身遵循的是有关财会鉴定及审计的特殊规则，而审判认定仍然看重客观事实的真象，如此可能导致两者对同一现象、同一凭证所反映的客观事实及其性质作出不同的认识判断，因而被鉴定或审计认定为无效不予采信的凭证，可能会被审判认定为具有真实性而确认其所反映的客观事实。三是鉴定结论在证据性质上一般体现为间接证据。由于鉴定对客观事物的认识判断存在前述局限性，因而在多数情况下，鉴定结论所认定的事实与待证事实之间体现为一种间接证明关系，鉴定结论对待证事实的认定只起到辅助作用，因而还需要结合其他事实及证据才能确定待证事实。

2.缺少专家辅助法官识别错误鉴定书。在审判工作中，既具有审判工作能力，又具有非法律专业知识之法官并不多见，可说是凤毛麟角。要求每一位法官都是双材人材很不现实。然而，实际审判工作中又需要相关专业的专家辅助法官，才能甄别鉴定结论对与错，防止错误鉴定结论被审判采信。在实际审判工作中，多数情况下对产生怀凝的鉴定结论是通过合议庭或审判委员会法官集体研究决定，也有少数是走访个别专业人员对专门问题进行咨询和了解。根本没有满足审判工作需要的专家辅助人员帮助法官识别错误鉴定结论。因法官知识所限，加之没有可帮助的辅助专家，错误的鉴定结论却找不出否定的理由，法官就只有引用它作为判决的依据。

3.鉴定人出庭约束力不够，法庭对鉴定结论的质证、认证缺少实质意义。由于鉴定结论的专业性强，鉴定人出庭解释鉴定结论具有重要意义。虽然现有相关规定规定鉴定人应当出庭，但鉴定机构和鉴定人会找种种理由拒不出庭作证并做必要的解释。鉴定人不出庭，法院不能强制鉴定人出庭或对其鉴定结论直接不采信,对鉴定结论的质证缺少实质意义，当事人双方或控辩双方，以及法官无法从庭审质证过程中对鉴定结论能否采信进行有效别。

4.采信鉴定结论缺乏严格科学的把关程序。没有针对鉴定事项难易程度设置由法官、合议庭、审判委员会、专家辅助等不同层面来进行把关。如，以创口长度进行的损伤程度（俗称轻重伤）鉴定，只要了解创口与伤口的区别，并查对“轻重伤”鉴定标准，其鉴定结论对与错就一目了然，承办法官完全能够做出判断。如果是涉及死亡原因的鉴定结论，并且有不同结论的几份鉴定书呈现在法官面前，哪份鉴定书的结论才是对的，需要请专家辅助人员帮助鉴别才行。但是，在实际审判工作中没有对鉴定结论的不同情况进行细化和明确作出规定，制定可行的操作规则，从法官到专家分层分级把关，防止错误鉴定结论被采信。

三、防止错误鉴定结论被法庭采信的对策：

（一）加强对司法鉴定机构及鉴定人的管理

1．准入管理。

（1）提高新从事司法鉴定的鉴定机构门坎，从固定的办公场所、办公必要的设备、设施、注册资金和风险保证金等方面在原来的基础上提高到一个新的高度，达到完全能从硬件设施上满足鉴定的需要，减少或杜绝靠租一套居民住房、搭几张办公桌和几台电脑就是一家鉴定机构之投资极少、条件极差的社会鉴定机构。

（2）提高新从事司法鉴定的鉴定人的门坎。要想从事某一类别的司法鉴定，应当参照临床医生和律师从业准入制度，从专业文凭、考取国家统一的从业资格证书、实习年限、违法乱纪记录等方面，制定较高并科学的准入门坎；并严格初进人员、一般鉴定师、主检法医师、副主任法医师、主任法医师等从事司法鉴定、评估人员的鉴定权限。从源头上提升司法鉴定队伍的整体素质。若象目前存在的，不管是临床医生、学校教师、医院或学校后勤管理人员，只要有医学主治医生或副高级职称者，通过1-2个月司法局组织的培训后就可以持证上岗，进入门坎实在太低，鉴定人自身鉴定水平有限，鉴定质量难以保证。

（3）严格鉴定范围及权限。一是明确细化从事司法鉴定工作的鉴定机构范围，严格从业鉴定类别资格审查，对不具备条件及能力的从鉴定申报开始就坚决不予批准从业。二是明确鉴定人的鉴定权限范围，鉴定人获取了国家认可的某项鉴定资格，才能从事其范围内的司法鉴定，不要在鉴定权限审批环节为鉴定人开绿灯，留下隐患空间。如，在现实司法鉴定工作中，有一部分鉴定机构因为了节约成本和鉴定来源不足，只有仅能从事法医临床学或法医病学鉴定各一人，却长期从事法医临床学鉴定和法医病理学鉴定，鉴定书上鉴定人签名皆为他们二人。他们二人只能分别从事法医临床学或法医病理学鉴定，鉴定书上任有一个鉴定人签字都是无效的，严格说来他与非法行医类似，可以给予适当的处罚，可见这份鉴定书还能采信吗。诸如此类现象，在现实中有些鉴定书只要细仔审查便知，也就是老百姓说的“万金油”型鉴定人。

2．工作管理。一是定期公布鉴定机构相关信息，接受全面监督。一年分四次定期对鉴定机构各方面情况进行公布：鉴定机构（信誉度、资质等级、从业范围、从业年限、接收委托数量等）、鉴定人（资格、鉴定权限、水平、从业年限、信誉度、鉴定数量等）、鉴定结论被法庭采信率、鉴定错误情况通报。二是对鉴定机构进行优胜劣汰、整改、合并重组。三是管理部门加强与法院在鉴定监督方面进行有效对接，法院将鉴定结论采信情况统计并告之管理机构。建立鉴定机构或鉴定人管理档案。四是对同类鉴定进行难易程度分级，由不同层面的鉴定人进行鉴定，对于鉴定较困难或影响较大的由多家鉴定机构、多人组成的专家组进行鉴定。防止“只有小力气”的鉴定人或鉴定机构承担较重或者无法完成的鉴定任务。五是修改鉴定人出庭管理制度，加强鉴定人出庭管理力度，法庭要求鉴定机构或鉴定人出庭的，没有法定事由不得缺席，彻底改变鉴定机构或鉴定人不出庭的不良局面。

3．纠错机制。设立鉴定结论评议机构，由一定地域的具有较强能力的司法鉴定专家、上级法院法官、案件审判法院的法官组成，对可疑鉴定结论进行会诊，简称法庭审查鉴定会诊。由案件承办法院提出会诊申请，经上级法院审查同意。原被告双方和有利害关系的第三人可以对鉴定结论提出认同或不认同的依据和理由。将经参会人员签字认可的会诊会议记录复复制给承办法院入卷归档，若“会诊”发现错误鉴定结论，指令原鉴定机构或指定其他鉴定机构给予纠正。

4、淘汰机制。鉴定人获得的执业资格不能是终身制，参照驾驶证年审的管理模式，年审的基本内容及要求包括：接收并出据鉴定结论的数量、质量、遵守相关法律法规和行业纪律规定情况、业务培训情况、出庭率等。对鉴定机构进行年审，内容包括：从事对应鉴定项目的硬件设施是否具备、鉴定人员是否备齐备足、接收并出据鉴定结论的数量、质量、遵守相关法律法规和行业纪律规定情况、业务培训情况、出庭率等。对年审内容进行细化和量化，以百分制形式进行考核年审。对年审不过关的机构分别进行整改（考核分数为50—59）、重组或淘汰（考核分数为49分及以下者），对连续二年年审不过关的鉴定人进行淘汰。对淘汰的鉴定机构或鉴定人依据被淘汰的不同原因，允许再次申请从业或终身禁业。

（二）多角度帮助法官准确采信鉴定结论

1.加大专家型陪审员的比例、出庭率、咨询率。在遴选陪审员时，要注重专家型陪审员的比例，按照各地区不同法院案件类型及同类案件数量的多少，确定各类专家型陪审员人数，并申请人大任命时给予注明。规定专家型陪审员经法庭通知参加庭审的最低次数和接受法庭咨询次数，专家型陪审员任期采取原则上任期为5年与每年进行考核相结合，如果每年考核出庭率和咨询率未达到规定的次数，任期可提前结束。专家型陪审员的出庭补助适当比一般陪审员的出庭补助高。充分发挥专家型陪审员参加庭审和庭外咨询的优势和专家作用，弥补法官在某一特殊专业方面的不足。

2.吸纳鉴定人为陪审员。把鉴定人吸纳为人民陪审员，鉴定人可以出庭参加非所在鉴定机构和本人参与鉴定的案件庭审活动、合议庭案件讨论和审委会案件讨论。让鉴定人从其专业角度为法官提供鉴定依据、理由，解释疑难问题，提高采信鉴定结论的正确率。但应注意，鉴定人只参与关于鉴定方面的讨论并负责。

3.规范鉴定人出庭制度：鉴定结论是鉴定人依据委托方提供的材料和必要的检查或现场勘察、测量等，按照某标准或规则，结合鉴定的认识和理解得出的主观论断,带有浓厚的主观性。对一般当事人来说，非常莫生，对见多识广的法官来讲也是难以识透。当事人对鉴定材料的真实性、引用何标准、如何做出的鉴定结论、鉴定人或鉴定机构是否应该回避等，以及法庭对鉴定证据的客观性、真实性、关联性、正确性等问题，在没有鉴定人或鉴定机构派人出庭并作必要的解释和说明时，无法让当事人明白，也无法让法官真正做到对鉴定证据的质证和认证。法庭采不采信鉴定结论可能会武断行事。可见，鉴定人出庭回答当事人和法官的质询是何等的重要。但是，现有的规定对不出庭处罚力度不够或无法处罚，不出庭对鉴定机构或鉴定人没有实质上的损害。所以，目前鉴定机构和鉴定人会找种种理由拒绝出庭。应对现有要求鉴定人出庭的规则进行修改完善，只要法庭通知鉴定人出庭的，鉴定人或鉴定机构指派的鉴定人必须出庭，不得以任何理由拒绝出庭。对拒不出庭者，给予通报、作为年度考核扣分内容、一年累计达到一定的不出庭次数，取消鉴定机构和鉴定人年审资格，当年法院可拒绝再委托其鉴定。

4．加强法官专业培训。法官，尤其是法院院领导和审判委员会成员，要对某类鉴定结论进行审查，判断鉴定结论是否正确，决定是否采信，除借助他人的力量外，还需要对此类鉴定方面的专业知识和如何得出的鉴定结论有一个大概了解和掌握。才可能对某方面的鉴定结论进行有效审查时，知道从何着手、把握哪几个关键、从内心上得到确认并形成心证。按照各级法院的案件类型，所涉及的非法律专业相关知识，从审判需要角度出发，分类、分批次对法官进行非法律专业相关知识的培训。

5.建立对鉴定结论的审查及采信标准。对鉴定证据采信的一般性规则制定详尽的规定,具体可考虑制定直接采证规则、客观性规则、关联性规则等。对鉴定结论的认证应该就鉴定结论的“可采性”问题,设置系统、严密的排除规则,以限制法官的恣意裁量;认证鉴定结论是否具有“可采性”,也即需要审查鉴定结论是否具有关联性和合法性。对鉴定结论合法性的审查包括对鉴定人的资格审查和做出鉴定结论的鉴定程序的审查。审查及采信标准包括审查目的及原则、内容、审查方式、采信原则。

审查目的及原则：（1)鉴定机构（信誉度、资质等级、成立时间、接收委托数量等）、鉴定人（资质、水平、信誉度、鉴定数量等）。(2)鉴定书的真假,基本格式是否具有。(3)提供鉴定的材料真假、是否完整。（4）鉴定过程。同类别的鉴定结论有一个共同的鉴定过程，鉴定人在做鉴定时应当共同遵守。鉴定过程要规范化、统一化和制度化。（5）鉴定理论和鉴定方法。仔细审查鉴定结论背后的方法,包括是否该理论或技术能够(和已经被)复核,是否被同行复审和出版,其已知或潜在的误差发生率是否存在控制其实施和操作的标准,以及其是否在相关的科学领域受到广泛的承认。例如,法院还应当审查鉴定人在鉴定过程中检验、试验的程序规范或者检验方法上是否符合有关的国家标准或行业标准的要求;法院还可以审查鉴定人所使用的技术设备是否先进,采取的方法和操作程序是否规范实用,其技术手段是否有效、可靠。（6）鉴定所用的仪器是否先进。不同鉴定机构和同一鉴定机构在不同的鉴定时期运用的仪器先进性有所不同，鉴定机构应当对所用仪器做必要的说明，法官应当对其仪器先进性进行必要的审查。（7）鉴定分析部分是否透彻明确，“自圆其说”。鉴定书的分析说明部分就如同判决书的说理部分，鉴定人的能力、鉴定引用的理论依据和标准、得出鉴定结论的理由全在这里。（8）结论是否正确。包括通过推理、证明得出的结论是否正确，与委托鉴定的目的是否一致。

审查内容：鉴定结论是一种特殊的意见证据，必须对其合法性、真实性、关联性进行审查。对鉴定结论的审查，遵循由表及里、由形式而实质的认识规律，因而对鉴定结论的审查包括形式审查和实质审查两方面。

对鉴定结论的形式审查。对鉴定结论的形式审查，主要是看鉴定报告是否具有完备的形式要件，鉴定是否具有合法的程序要件。一是完备的形式要件。根据《民事证据规定》第29条的规定，鉴定报告应当具有以下内容：申请人姓名或者名称、委托鉴定的内容；委托鉴定的材料；鉴定的依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程的说明；明确的鉴定结论；对鉴定机构和鉴定人鉴定资格的说明；鉴定人及鉴定机构签名盖章。对鉴定报告不具备以上形式要件的，应通知鉴定机构补正。二是合法的程序要件。鉴定应当符合以下程序要求：作出鉴定结论的鉴定机构及鉴定人应当具有相应资质；本案鉴定机构系经合法程序确定；用于鉴定的鉴材系经合法程序提交和移交，并经质证和认证程序；鉴定机构及鉴定人不得有应当回避的情形；鉴定人应当出庭接受当事人质询，或者书面答复当事人的质询。

对鉴定结论的实质审查。由于鉴定结论具有很强的专业色彩，因而对其进行实质审查有一定难度，导致对鉴定结论的实质审查成为审判中的难点。尽管如此，合议庭不能放弃对鉴定结论的实质审查，应当选取适当的角度和方法对鉴定结论进行实质审查。从鉴定的形式及组成来看，鉴定有科学实证和逻辑推理两种形式，鉴定一般也由这两种形式组成，鉴定报告的内容也主要包括这两方面；鉴定的专业性也体现在这两种形式中，在科学实证方面体现为特殊的检测手段、实验分析方法等，在逻辑推理方面体现为特殊的规则如会计准则、审计规则等。虽然鉴定的两种形式均具有专业性特征，但是并非普通人就不能读懂其鉴定报告，正如法院的裁判文书由司法专业人员制作，但非司法人员也能读懂并能求证其是否具有明显错误一样，对鉴定报告非专业人员应当也能读懂并能对其存在的明显错误予以识别。在鉴定的科学实证形式中，至少不能有违背基本科学原理的实证方法；在鉴定的逻辑推理形式中，至少不能有违背基本逻辑规则的推理方法。因而，对鉴定结论在科学实证、逻辑推理方面的明显错误是可以识别的。例如：某医疗事故鉴定，结论为不构成医疗事故，其在叙述医疗单位对该患者的用药情况部分遗漏处方主要用药，患者家属持有的处方包括该药物，而根据普通医学原理该药物与患者所患疾病为禁忌关系。该鉴定结论，在用药分析上不全面，遗漏了对关键药物的分析，在逻辑推理上难以“自圆其说”，其结论不能让人信服。

审查方式：（1）法官审查：个人审查、合议庭合议、庭室集体讨论、提交审委会研究。（2）请鉴定人出庭对鉴定书进行说明或接受质询,允许对方请专家参与庭审。（3）请专家型陪审员共同审理。（4）找另一家鉴定机构咨询。（5）申请“法庭审查鉴定会诊”。

采信原则：（1）双方没有异议的，法官可以采信。（2）通过庭审法官能够心里确认的鉴定结论法官可以采信。（3）通过庭审法官不能心里确认的鉴定结论，并通过合议庭、审判委研究，还是不能确认，向专家咨询或申请“法庭审查鉴定会诊”。（4）因法官没有通过合议、审委会研究，而采信错误的鉴定结论导致错判，法官应承担一定的责任。

主要参考资料：

1、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，2005年10月1日起施行。

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2002年4月1日起施行。

3、《司法鉴定程序通则》，2007年7月18日司法部部务会议审议通过，自2007年10月1日起施行。

4、《医疗事故处理条例》，2002年4月4日国务院令第351号公布，自2002年9月1日起施行。

5、赵新才主编的《道路交通事故受伤人员伤残评定》宣贯材料，四川辞书出版社2002年版。

6、司法鉴定结论科学性的采信标准。方道茂，华中科技大学博士研究生。

7、关于司法鉴定结论作为民事诉讼证据的调研报告。厦门中院、思明区法院课题组，发布时间:2009-8-4。