隐瞒并转移公有财产构成贪污

相关案情：

    2002年下半年，经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室同意，全民所有制的原设计所进行改制工作，委托宝光会计所对原设计所的全部资产及负债进行评估，确定2002年11月30日为资产评估基准日。被告人束兆龙利用担任原设计所所长的职务便利，对改制基准日前原设计所承接的建筑设计项目合同应收款1 020 795元，不按规定如实申报，致使宝光会计所于2003年6月11日提交的资产评估报告书中，对该部分资产未作评估。
　　2003年9月5日，经工商变更登记确认，原设计所更名为嘉德公司，被告人束兆龙个人投资占嘉德公司总投资的25％，成为嘉德公司的法定代表人，另一国有事业单位市政设计院的投资占嘉德公司总投资的10％。
　　案发后，宝光会计所对原设计所未如实申报的1 020 795元建筑设计项目合同应收款重新进行了评估。扣除在改制基准日前原设计所为履行合同应当支付的成本费用，再扣除改制基准日后因嘉德公司代为履行了合同而应当由嘉德公司收取的费用，宝光会计所确认原设计所被瞒报的净资产值为413 287.78元，此款由原设计所改制成的嘉德公司收取。
　　原设计所委派钱彦为项目负责人履行了盐都宏都花园的建设工程设计合同后，工程设计费86 000元于改制基准日后到账。2003年2月，钱彦按25％的比例，领取了完成此项目的奖金21 500元。钱彦在改制基准日后领取的奖金，未从宝光会计所确认的瞒报净资产值中扣除。硕放镇星月苑B区工程项目中的勘察费，已由市政设计院在该项目设计费中直接支付给完成此项勘察工作的华东勘察院，宝光会计所确认的瞒报净资产值中，只计算了扣除勘察费后的设计费，故勘察费不应再从瞒报净资产值中扣除。从宝光会计所确认的瞒报净资产值中，扣除钱彦领取的奖金，原设计所被瞒报的净资产值应为391 787.78元。
焦点问题：

    根据刑法第三百八十二条第一款的规定，被告人在国有事业单位改制中，利用职务便利隐瞒国有资产，并将其转移到改制后自己占有投资份额的公司中，构成了贪污罪，但贪污数额应按照被告人在改制后的公司中所占投资份额的比例认定。

不同意见：

第一种处理意见认为，被告人束兆龙利用担任原无锡市北塘区建筑设计研究所（以下简称原设计所）所长的职务之便，在原设计所的国有事业单位改制中，不按规定如实申报该所改制基准日前承接的建筑设计项目合同应收款1 020 795元，从中侵吞公款41万余元。束兆龙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪，41万余元的公款损失束兆龙是利用职务之便的行为造成的，应当视为他的贪污数额，应当按照法律规定的量刑幅度依法惩处。

第二中处理意见认为，被告人束兆龙提供的原设计所与市政设计院的项目费用结算清单证实，原设计所在硕放镇星月苑B区工程项目所得的设计费中，包括了支付给华东勘察院的勘察费，故此款应从估价报告确认的未申报净资产中扣除；在改制中，束兆龙未申报部分合同应收款，主观上是为改制后职工的生活考虑，不是为自己牟利；客观上，改制后的公司不是束兆龙的独资公司，收回的设计款不能由束兆龙据为己有。因此，将原设计所改制为公司后收回的设计款全部认定成束兆龙的贪污款，由于没有束兆龙没有非法占有的目的，缺乏适用法律依据，所以束兆龙的行为不符合贪污罪构成要件。

第三种处理意见认为，束兆龙身是原设计所所长，原设计所是国有事业单位，所以束兆龙是国家干部，属于国家工作人员。他将国有资产转移到自己占有投资份额的公司中，其行为是以骗取的手段非法占有公共财物的特征，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”并且束兆龙在隐瞒原设计所管理的国有资产时，在主观上，束兆龙有通过按投资份额得到部分国有资产的犯罪动机，这样做的后果就是导致其能够非法占有这些资产，所以其行为构成贪污罪。根据刑法的主客观相一致的定罪量刑原则束兆龙的贪污数额应按在嘉德公司的投资比例25%计算，即束兆龙隐瞒的391 787.78元国有资产中的9.79万余元，因为这部分分额是束兆龙其主观上想得到并且客观上能得到的公款的数额，所以在量刑时应当按此数额并结合其他量刑情节按照根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定进行处罚。

法理分析：

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和第三百八十三条对贪污罪定罪量刑进行了规定，刑法上的贪污罪，是指国家工作人员、在国有公司、企业、事业单位中工作的人员及其受委派、委托从事公务或者管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物、本单位财物以及依法应当交公的礼物，数额较大的行为。

兆龙身为国家工作人员，利用担任国有事业单位法定代表人的职务便利，在国有事业单位改制中隐瞒国有资产，并将国有资产转移到自己占有投资份额的公司中，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪。“非法占有”，是贪污罪客观方面应当具有的特征之一。束兆龙在隐瞒原设计所管理的国有资产时，明知这些资产将来只能由原设计所改制后形成的有限责任公司取得，其个人不能直接非法占有。在这种情况下，束兆龙仍实施了隐瞒国有资产的行为。这是因为在主观上，束兆龙有通过按投资份额得到部分国有资产的犯罪动机，客观上也只有这样做，束兆龙才能实现对部分国有资产的非法占有。

束兆龙在嘉德公司的投资比例25%计算所以被束兆龙隐瞒的391 787.78元国有资产中的9.79万余元，才是束兆龙实施贪污行为主观上想得到、客观上也已经实现的贪污数额；391 787.78 元国有资产中的10%即3.91万余元，仍是国有事业单位市政设计院在嘉德公司内占有的国有资产；391 787.78元国有资产中的65%即25万余元，是束兆龙犯罪行为给国有资产造成的损失，应当在量刑时考虑。所以束兆龙贪污9.79万余元，给国有资产造成25万余元的损失，应当依照刑法第三百八十三条第一款第（二）项关于“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的规定进行处罚。

第一种处理意见关于束兆龙的行为认定是贪污行为的看法是正确的，但是对于他的贪污数额认定为原设计所被隐瞒的国有资产全部认定，无法解释市政设计院按投资份额分享到的3.91万余元的财产性质。这样认定既不符合事实，也不符合法律规定。所以这样认定束兆龙的贪污数额不当，第一种处理意见的看法是不完全正确的。

第二种处理意见认为关于“华东勘察院的勘察费亦应从未申报净资产中扣除”的看法是正确的，但是关于“未申报部分合同应收款，是考虑改制后单位和全体职工的利益，不是为个人牟利，行为不构成犯罪”的看法没有事实和法律根据，并且通过分析束兆龙的主、客观行为，已经充分认定其行为符合贪污罪的构成所以第二种处理意见认为束兆龙的行为不构成犯罪的看法是错误的。

第三种处理意见首先从贪污罪的主体构成要件上认定可束兆龙是国家工作人员的身份，其次从主观方面认定束兆龙具有非法占有公有财产的目的，在结合其他要件特征，认定束兆龙的行为构成贪污罪，最后根据刑法主客观相一致的原则得出束兆龙贪污公款的实际数额。

综上所述，第三种处理意见是正确的，束兆龙的行为构成贪污罪，其贪污的数额应为应按在嘉德公司的投资比例25%计算，即束兆龙隐瞒的391 787.78元国有资产中的9.79万余元，应当按照《中华人民共和国刑法》第三百八十二、第三百八十三条的规定定罪量刑。

研究与立法：

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论；与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”

上述两个刑法法条贪污罪的定罪量刑进行了规定，是实践中处理贪污罪的适用法律的基本标准，学术界的通说认为，贪污罪是指国家工作人员、在国有公司、企业、事业单位中工作的人员及其受委派、委托从事公务或者管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物、本单位财物以及依法应当交公的礼物，数额较大的行为。可知贪污罪的主要特征可概括为：侵犯的客体是国家工作人员职务行为廉洁性和公共财物的所有权；客观方面表现在利用职务上的便利，实施了侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为；主体是特殊主体，即必须是国家工作人员；在主观方面，只能由故意构成，并具有非法占有公共财物的目的。【王伟.《试论贪污罪》】

贪污罪的犯罪主体是特殊主体，根据刑法第382条第1款和第2款以及第93条的规定，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以及其他依照法律从事公务的人员。从事公务是国家工作人员的不可缺少的要件，这是新刑法确立的认定国家工作人员的原则。

贪污罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产的所有权。现在学术界主流观点认为：在一定意义上，刑法之所以在盗窃罪、诈骗罪之外，专门规定贪污罪，更重要的是为了防止国家工作人员违背其应该遵守的国家公务员为政清廉的义务，可见侵犯职务行为的廉洁性是贪污罪更重要的客体特征。贪污罪的犯罪对象主要是公共财物，但不限于公共财物。根据刑法第91条规定，公共财产可分两类：一是国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。二是以公共财产论的财产，指在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。根据新刑法第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有的，也以贪污罪论。在这种情况下，所谓“本单位财物”就有可能是非公共财产，而可能是私有财产。根据《联合国反腐败公约》第17条的规定，“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下列故愈实施的行为定为犯罪：公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益，贪污、娜用或者以其他类似方式怪犯其因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或其他任何贵重物品。根据这一规定，与公职人员相对应的财物既包括公共财物，也包括私人财物，这正好符合我国刑法对贪污罪的犯罪对象规定的多样化的需求。

贪污罪客观方面的特征有二，一是利用职务上的便利，二是以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。这两特征相结合构成贪污罪的客观方面的主要内容。根据新刑法第382条贪污罪的规定，利用职务上的便利应当包括以下基本内容：1.利用职务上的便利，主要是利用行为人职权范围所具有的主管、经手、管理、经营公共财物的便利条件。2.利用职务上的便利是直接利用职务上的便利，而不包括间接利用职务上的便利。所谓间接利用职务上的便利，实际上是通过自己因为担任某种职务而具有的地位和社会影响，通过其他人的行为取得公共财物。【李光甫.《贪污罪的构成特征与司法认定》】贪污的手段有侵吞、窃取、骗取和其他手段，这里不再详述。

贪污罪的主观方面特征表现为故意，并且具有非法占有公共财物的目的，过失不构成本罪。本罪故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便所实施的非法占有公共财物的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。因而只能是直接故意，不可能是间接故意。非法占有公共财物的目的却是贪污罪主观方面必不可少的要件。所谓非法占有公共财物的目的，是指行为人利用职务便利侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法控制公共财物后，希望最终转移公共财物的所有权，使公共财物所有者永久性的丧失所有权。而非法占有公共财物，即可以是行为人企图将公共财务永久的占为己有，也可以是行为人希望将公共财物非法获知后再传送给第三者占有。【王伟.《试论贪污罪》】

贪污罪的数额认定，应当考虑被告人的主、客观的因素，应以主观上想得到、客观上也已经实现的贪污数额为准，这样才符合刑法的定罪量刑主客观相一致的原则。本案例中贪污数额按照被告人在改制后的公司中所占投资份额的比例认定这是体现了这一原则。

本案例摘自《最高人民法院公报（2005年卷）》的“无锡市北塘区人民检察院诉束兆龙贪污案”。