企业改制过程中贪污行为的认定

相关案情：宝耀公司系系由冶金公司与上海耀华水泥厂于1992年7月共同投资成立的国家、集体联营的企业。被告人王一兵受冶金公司委派，并根据联营双方约定，由宝耀公司董事会根据公司章程聘任担任该公司法定代表人、总经理。
　　1993年6月，宝耀公司出资成立了属于集体所有制企业的宝耀试验所，由王一兵负责经营。至1997年10月，宝耀试验所变更为个人投资的股份合作制企业，其中王一兵及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总投资的69％，王一兵为法定代表人、董事长。

　  1994年期间，王一兵指使财务主管人员宋宗勇，利用其兼任宝耀试验所会计的职务便利，将宝耀公司收到五家公司分别支付的混凝土款共计8 023 070元，在开具宝耀公司销售发票后，采取虚设科目的方法，记入宝耀试验所账上，并用于宝耀试验所购买进口搅拌车和其他支出费用，共计6 940 470元，有关凭证均记入宝耀试验所管理费用账户和固定资产账户。1994年3月，宝耀公司分别开出160万元和40万元的支票给宝耀试验所，宝耀试验所主要用该款购买了两辆日本三菱牌搅拌车，并作为固定资产入账。该年底，王一兵得知宝耀公司1994年度利润总额达1800万余元后，即指使会计主管宋宗勇篡改宝耀公司原先账目，抽出五家公司的货款原始凭证，做入宝耀试验所的账册，以掩盖上述购买搅拌车等款项。

1995年3月，王一兵在宝耀公司董事会上隐瞒1994年度经营利润和为宝耀试验所购置车辆的真实情况，谎报经营利润只有423.8万余元。后由于王一兵一直不上交利润，同年10月，董事会又与王一兵签订了《上交利润定额包干企业承包经营合同》，约定：王一兵在1993年底至1997年底承包期限内，须上交利润总额850万元，其中1994年度上交400万元，以后每年度各上交150万元，上交利润后的余额由王一兵支配。但直至案发，王一兵未上交任何利润。
    至此，在王一兵的授意下，宝耀公司自1994年3月至11月用于为宝耀试验所购买搅拌车、支付其他费用或直接划款共计8 940 470元，并将用宝耀公司780万元资金购买的12辆搅拌车计作宝耀试验所的固定资产，12辆搅拌车非法转归他及其亲属绝对控股的宝耀试验所占有。
焦点问题：

国有企业工作人员利用在联营企业中从事公务的职务便利，将联营企业的公共财产转移至自己及亲属控股的个人股份制企业并非法占有，是否构成构成贪污罪？

不同意见：

第一种处理意见：认为被告人王一兵有权处置上缴利润后的余额，且其不是国家工作人员，不构成贪污罪。本案中，宝耀公司董事会于1994年10月与王一兵签订了《上交利润定额包干企业承包经营合同》，在合同已明确约定：上交利润后的余额由王一兵支配。该经营合同是根据双方意志自愿签订的，合法有效。宝药公司授权王一兵处置其上交后利润的余额。因此，王一兵将宝耀公司的款项转移至宝耀实验所的行为是有权处分行为，并不违法。根据《刑法》第93条的规定，国有公司委派到非国有公司、企业从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人王一兵作为宝耀公司的法定代表人、总经理是宝耀公司董事会根据公司章程聘任的，并非是国有公司委派的，不是国家工作人员。王一兵的身份不符合贪污罪的主体要件。综上述，王一兵不构成贪污罪。

第二种处理意见：认为王一兵没有非法侵占宝耀公司的公款，不构成贪污罪。《刑法》第382条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”根据本条的规定，国家工作人员只有通过侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，才能构成贪污罪。本案被告人王一兵作为宝耀公司的法定代表人，指使财务主管人员虚假做账，篡改公司账目，将宝耀公司的公款转移至宝耀试验所。而宝耀实验所是多人参股的股份合作制企业，并非王一兵一人独资。可见，被告人转移的财产没由其本人控制和支配，王一兵没有非法占有宝耀公司的公款。因此，王一兵的行为不符合贪污罪的客观要件，因此，被告人王一兵不构成贪污罪。

第三种处理意见：认为被告人王一兵是国有公司委派到给非国有公司从事公务的人员，其利用职务之便，侵吞、窃取单位财物的行为，构成贪污罪。《刑法》第382条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”首先，宝耀公司系国有企业冶金公司和集体企业耀华水泥厂共同投资组成的联营企业。王一兵是受冶金公司委派成为宝耀公司总经理兼法定代表人的，虽然王担任宝耀公司总经理是由该公司董事会按董事会章程聘任的，但这只是根据联营双方的约定履行有关的手续，不能否定王一兵是受国有公司委派至非国有公司从事公务的人员。王一兵应以国家工作人员论，具备了贪污罪的主体要件。其次，王一兵利用自己同时任宝耀公司和宝耀试验所法定代表人并负责两家单位经营的职务便利，指使会计人员实施非法占有宝耀公司公款的行为，致使宝耀公司的公款被转移至宝耀试验所。但在1994年期间宝耀试验所尚属宝耀公司全资下属单位，被告人转移财产的行为，尚不能以贪污罪论处。1997年10月份宝耀试验所转制为个人股份合作制企业后，王一兵利用职务便利，隐匿了公司对宝耀试验所12辆搅拌车资产的所有权，使该部分公共财产被宝耀试验所非法占有。可见，王一兵主观上有侵占公款的故意，客观上实施了侵吞公共财物行为。因此，被告人的行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和公共财物的所有权，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，应认定为贪污罪。

法理分析：

国家工作人员在执行职务时，应当廉洁奉公，全心全意为人民服务，切不可利用职务的便利为个人谋取私利。贪污罪是一种严重的职务犯罪，它不仅侵犯国家工作人员的职务廉洁性，而且还侵犯公共财产权。

《刑法》第382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”根据该条的规定，贪污罪的犯罪构成要件包括四个方面：（一）犯罪主体：贪污罪的主体分为两类：一是国家工作人员；二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。所谓国家工作人员，《刑法》第93条作了明确规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”（二）侵害的对象：贪污行为是一种非法占有公共财物的行为，贪污罪以公共财物为侵害的对象。（三）犯罪客体，本罪侵害的客体有两个：一是国家工作人员职务行为的廉洁性。二是公共财产所有权。（四）客观方面，表现为行为人利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。贪污罪是一种职务犯罪，要求行为人是“利用职务之便”实施犯罪行为的，“利用职务便利”是指利用主管、经手公共财物的职权所形成的便利条件。侵吞、窃取、骗取、其他手段是刑法明确列举的四种行为方式。行为主体通过实施这四种行为达到非法占有公共财物的目的，并使公共财物脱离原单位，处于行为人的控制和支配之下。综上所述，符合以上四个要件的，即可认定为贪污罪，缺少任一要件，则不构成此罪。

第一种处理意见：以被告人任职的手续为由否定被告的“国家工作人员”身份，并将被告人的行为定性为“有权处分行为”，显然该意见与案件事实不符，因此认定的行为人无罪的意见不可取。

第二种处理意见：以王一兵没有直接占有公共财物为由否定了贪污罪。该意见没有真正把握贪污罪的客观构成要件的内涵，认为只有行为人直接控制支配公共财物，才能认定贪污罪。而贪污罪实质上只要求国有公司等单位丧失对公共财物的占有，至于行为人是否对公共财物直接控制还是间接控制并不要求。因此，该意见亦不正确。

第三种处理意见：在正确认定事实的基础上，准确适用了《刑法》的规定。该意见首先确认了被告人的身份，后又从主客观两个方面认定了被告人的行为性质，认定被告人的行为符合贪污罪的构成要件。该处理意见认定事实清楚，说理清晰明确。

综上所述，本案的处理结果为：在企业改制过程中，国有企业工作人员利用受委派在国有、集体联营企业中从事公务的职务便利，将国有、集体联营企业的公共财产转移至自己及亲属控股的个人股份制企业并非法占有，应认定构成贪污罪。

立法与研究：

纵观刑法分则的规定，每一罪行的构成都必须至少包括三个要件，一是主体；二是行为；三是客体，即行为侵害的社会关系。贪污罪作为一罪，也应从以上几方面探讨。结合本案的情况，笔者仅对贪污罪的主体和行为加以论述。

犯罪主体是犯罪构成所有要件中的第一要件，没有犯罪主体就没有犯罪。所谓“犯罪主体”，是指实施了刑法所禁止的危害社会的行为并依法应对自己行为承担刑事责任的人。根据《刑法》第382条和第93条的规定，贪污罪的主体主要包括五类：（一）国家机关工作人员，即在国家权力机关、行政机关、司法机关以及武装机关等国家机关中依法从事公务的人员。（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业是指财产属于国有，从事生产、经营和服务行业的经济组织。国有事业单位是指受国家机关领导的非生产经济性单位，如公立学校、科研机构等。人民团体是指经政府核准登记的各种社会组织。如工会、妇联等团体。因此，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。”即是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经营单位财产的人员。（三）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。对该类人员的范围认定，学者有不同的观点。有人认为，应从狭义的角度理解，即上述人员仅指国有单位派人到一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中。国有公司、企业或者其他国有单位为了行使其对所参与的国有资产的管理权而派驻的管理人员。另有人则认为，该类人员不仅包括国有单位为参与国有资产投资形式的中外合资企业、中外合作企业、股份制企业的管理所委派的人员。还包括虽然没有国有资产投资，但为了加强对非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。该观点从广义上解释上委派人员的范围，笔者较为赞同该观点。［张秋芳等《贪污罪司法认定的若干问题》］（四）其它依照法律从事公务的人员。这类人员是指根据相关的法律规定被任命从事公务的人员。主要包括受委托依法从事公务的人员和在协助人民政府从事的法定的行政管理工作时村委会等村基层组织人员。（五）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有资产的人员。从以上分析可见，“从事公务”是国家工作人员本质特征。一般而言，所谓“从事公务”有两个基本特征：第一，要求公务人员从事的活动具有管理性；第二，要求公务人员是代表国家或国有单位进行的管理活动。

现行刑法明确规定了三种贪污行为：一是侵吞；二是窃取；三是骗取。除此之外还规定了其他手段，即兜底条款。首先，何谓侵吞？我国刑法学界对此有很多种观点。如有学者认为，侵吞，即是将自己主管、管理、经手的公共财物直接占为己有或者非法转为他人所有。有学者认为：侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将自己暂时合法管理、使用的国有财产非法占为己有，或者擅自转卖，赠送他人，或者应当支付而不支付，应当入帐而不入帐等等。但笔者认为，“侵吞”是指行为人利用职务上的便利将处于自己管理、控制之下的单位财物非法的“变更”为自己或者第三者的一种行为方式。其特征是:(l)财物已经在行为人的管理或者控制之下；(2)财物的所有者对该财物丧失占有权；(3)行为人依照本人的意志即可独立的改变财物的占有关系。[朱亚梅《贪污罪客观方面要件研究》]在司法实践中，“侵吞”的表现形式大致有以下几种:（1）将自己管理、控制的单位财物公然地直接非法占有。（2）将自己管理或者控制之下的单位财物隐瞒不报，非法占有。（3）将处于自己控制之下的单位财物非法的转移给他人。（4）将自己管理、控制之下的单位财物公然的挥霍。（5）将自己管理、控制、经手的单位财物非法截留、扣押。其次，学界对窃取的含义，有两种观点，一种观点认为，窃取是指在职务上保管公共财物的人员，将其保管的财物非法据为己有；［王作富主编《刑法分则实务研究》(下)］一种观点认为，窃取是指行为人利用职务上的便利，用秘密窃取的方法，把自己合法管理、使用的公共财物非法占为己有的行为；［欧阳涛等主编《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》］另一种观点则将“窃取”的对象限定为行为人与他人共同管理或者经手的财物。秘密窃取自己单独管理或者经手的公共财物，不属于刑法中规定的“窃取”行为。以上观点均是从对象方面定义“窃取”的，笔者认为，应当从广义上来理解窃取的对象，即所窃取的公共财物可以包括:一是自己单独管理、经营的公共财物；二是自己与他人共同管理、经营的公共财物；三是他人或外单位管理、经营的公共财物。[朱亚梅《贪污罪客观方面要件研究》]这样，可以避免公共财物的流失，对行为人所有窃取公共财物的行为予以制裁。再次，骗取，是指国家工作人员利用职务上的便利，以虑构事实、隐瞒事实真相的方式非法占有公共财物的行为。虚填、伪造票据骗财物、虚报价格、重复报帐、盗用支票、汇票等票据支取公款等行为都是“骗取”行为的表现方式。最后，所谓“其他手段”，刑法没有学界也未有统一的见解。目前，根据我国刑法规定及相关的司法解释，下列几种行为方式应当属于贪污罪中的“其他手段”。 一是，根据刑法第287条规定，利用计算机实施贪污的，以贪污罪处罚。这是当前出现的一种新型犯罪方式。二是，《刑法》第394条规定：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照刑法第382条、第383条规定的贪污罪定罪处罚。三是，携带挪用的公款潜逃。这是转化型的犯罪行为方式。四是，按照刑法第396条规定，私分公款、公物行为。当然，随着社会的不断发展，其他手段也会不断的增加，该兜底条款完全可以包含在内。

贪污罪不仅侵犯公务人员职务廉洁性，而且还侵犯公共财物的所有权。只有严厉打击该犯罪行为，才能树立国家机关在人民心目中的良好形象和威信，并及时挽回国家财产，遏制腐败的不断蔓延。

　　注：本案例摘自《最高人民法院公报（2004年卷）》中的“上海市人民检察院第二分院诉王一兵贪污案”